PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária, para que o INSS promova a desaposentação da autora, cancelando o benefício nº 42/145.569.995-8 com a implantação, ato contínuo, de benesse com data de início na propositura da ação (25.07.2014) e valor de R$ 3.184,55, devidamente atualizado até a data da implantação. Deve, ainda, pagar os atrasados gerados entre a propositura da ação e a efetiva implantação. Os juros de mora foram fixados à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do CC e do art. 161, § 1º, do CTN, contados da citação. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornam devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela resolução 267/2013 do Presidente do Conselho da Justiça Federal. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o total da condenação, tendo em vista que o autor decaiu de parte mínima do pedido. Não houve condenação em custas, por ser a autarquia previdenciária isenta. Foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela, prevista no art. 461 do Código de Processo Civil, para determinar o cancelamento da aposentadoria nº 42/145.569.995-8 com a implantação, ato contínuo, de benefício com data de início da propositura da ação e valor de R$ 3.184,55, devidamente atualizado até a data de implantação.

A ré, em suas razões de inconformismo, sustenta, preliminarmente, a impossibilidade da antecipação dos efeitos da tutela em face da Autarquia, tendo em vista a exposição do patrimônio público a evidente risco de dano irreparável. No mérito, argumenta, inicialmente, a necessidade de reconhecimento da prescrição relativa às parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. Alega, outrossim, que o cômputo do tempo de serviço após a jubilação objetivando a obtenção de nova benesse encontra vedação legal no ordenamento jurídico pátrio. Aduz, por fim, que o contribuinte em gozo de aposentadoria deve contribuir para o custeio do sistema, e não para obter um novo benefício, já que fez a opção de se jubilar com uma renda menor, mas recebê-la por mais tempo. Subsidiariamente, requer seja observado o disposto na Lei nº 11.960/2009 no que tange ao cálculo dos juros de mora e à correção monetária. Pede, ainda, sejam os honorários advocatícios fixados em montante de 10%, ante a simplicidade da demanda. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

A determinação judicial foi cumprida, conforme documento do sistema DATAPREV/CONBAS anexo a esta decisão.

Com a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Dispensada a revisão nos termos regimentais.

É o relatório.

Da tutela antecipada

Cumpre assinalar, primeiramente, que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença.

Do mérito

Consoante se dessume dos autos, a parte autora é titular do benefício de aposentadoria por tempo de serviço desde 31.05.2007, com aplicação do índice de 100% (cem por cento) sobre o salário-de-benefício (fls. 60/64).

A autora, entretanto, em que pese a concessão da aposentadoria, continuou a desempenhar suas atividades laborativas, entendendo, assim, possuir direito a um benefício mais vantajoso.

Inicialmente, cumpre referir que é pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e somente a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

Poder-se-ia cogitar que a vedação legal estaria consubstanciada na redação do artigo 181-B do Decreto 3.048/99, in verbis:

Entretanto, disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

No que concerne à necessidade de restituição dos valores recebidos para que o tempo possa ser reutilizado na concessão de nova aposentadoria, embora durante muito tempo tenha decidido de maneira diversa, curvo-me ao mais recente entendimento adotado por esta 10ª Turma, no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Observe-se, nesse sentido:

Não merece acolhida o argumento de que a desaposentação representaria desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Com efeito, as contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Continuando a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício.

O novo benefício é devido desde a data da citação (12.08.2014 - fl. 94 vº), quando o INSS tomou ciência da pretensão da parte autora. Nesse sentido, não há que se cogitar na incidência da prescrição quinquenal.

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR).

Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal

A verba honorária fica arbitrada em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ e conforme o entendimento desta 10ª Turma.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para que as verbas acessórias sejam calculadas da forma acima explicitada e para limitar a incidência da verba honorária sobre os valores das diferenças vencidas até a data da sentença. Dou parcial provimento à remessa oficial, ainda, para que o termo inicial da nova jubilação seja fixado na data da citação e para que as diferenças sejam apuradas em liquidação de sentença, descontando-se os valores recebidos a título de antecipação da tutela.

É como voto.