PROCESSUAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA O LABOR. REQUISITOS PREENCHIDOS. PLEITO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício na data da cessação do auxílio-doença anteriormente concedido (21/6/2009), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por CRISTIANE REGINA DE ALMEIDA, em ação previdenciária ajuizada por esta última, objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, o restabelecimento de benefício de auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 149/153 julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária no pagamento de auxílio-doença, a partir da data do laudo pericial (01/9/2010 - fl. 122). Determinou-se que as prestações em atraso sejam acrescidas de correção monetária e de juros de mora, calculados conforme a Lei n. 11.960/2009. Honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o total vencido até a data da sentença. Concedida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, para permitir a imediata implantação do benefício (fl. 153). Não houve remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 167/168, o INSS sustenta, em síntese, não terem sido satisfeitos os requisitos para a concessão do benefício, pois a parte autora não demonstrou estar incapacitada para o trabalho, já que permaneceu trabalhando até a implantação de seu benefício. Subsidiariamente, pede que os períodos trabalhados sejam desconsiderados por ocasião do cálculo dos atrasados na fase de liquidação. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Por sua vez, a parte autora, às fls. 158/165, alega terem sido satisfeitos os requisitos para a percepção da aposentadoria por invalidez, pois sua incapacidade laboral, conforme a perspectiva médica descrita no laudo, sopesada suas condições pessoais, deve ser considerada total e permanente. Pede ainda a alteração do termo inicial do benefício para a data do requerimento administrativo, bem como a majoração da verba honorária para 15% (quinze por cento) do valor da condenação até a data da prolação do acórdão ou do efetivo pagamento.

Apesar de as partes terem sido regularmente intimadas, apenas o INSS apresentou contrarrazões às fls. 176/178.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Ressalto que a discussão na presente esfera, como órgão de revisão , deve-se ater aos limites estabelecidos no recurso interposto, em face do princípio tantum devolutum quantum appellatum, preconizado no art. 515, caput, do CPC/73, atual art. 1.013 do CPC/2015.

In casu, a questão controvertida cinge-se à comprovação da incapacidade laboral.

No laudo médico de fls. 108/122, elaborado em 01/9/2010, o perito judicial diagnosticou a demandante como portadora de "Hipertensão Arterial Grave não controlada" (tópico Discussões e Conclusões - fl. 117).

Consignou que "A Autora informa que sempre exerceu atividades laborativas na função de agente comunitária da saúde. Informa que continua a exercer seu mister habitual. Queixa-se de "arritmia cardíaca que ela relata que se iniciou em 2007, pressão alta que ela conta que se iniciou em 2004 e pressão que ela informa que se iniciou em 2004", cujos quadros mórbidos a impedem trabalhar". (tópico Histórico da moléstia atual - fl. 112).

Concluiu pela incapacidade total e temporária da autora para o trabalho (tópico Discussões e Conclusões - fl. 117).

Assim, verifica-se ter sido demonstrada a incapacidade temporária da parte autora para seu trabalho habitual.

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

Acrescento que a requerente contava à época com apenas 41 (quarenta e um) anos, sendo possível seu retorno para o mercado de trabalho, em atividade compatível com suas restrições. Ademais, o médico perito não efetuou qualquer observação no que toca à impossibilidade de reabilitação da autora para o mercado de trabalho. De fato, ele estimou o período de tratamento em apenas "06 meses" (resposta ao quesito n. 4 da autora - fl. 120).

Quanto ao pleito de desconto dos valores devidos do benefício por incapacidade, ante a existência de atividade laboral e consequente percepção de salário, faz-se necessário sejam tecidas brevíssimas considerações.

Não há dúvida que os benefícios por incapacidade servem justamente para suprir a ausência da remuneração do segurado que tem sua força de trabalho comprometida e não consegue exercer suas ocupações profissionais habituais, em razão de incapacidade temporária ou definitiva. Assim como não se questiona o fato de que o exercício de atividade remunerada, após a implantação de tais benefícios, implica na sua imediata cessação e na necessidade de devolução das parcelas recebidas durante o período que o segurado auferiu renda. E os princípios que dão sustentação ao raciocínio são justamente os da vedação ao enriquecimento ilícito e da coibição de má-fé do segurado. É, inclusive, o que deixou expresso o legislador no art. 46 da Lei nº 8.213/91, em relação à aposentadoria por invalidez.

Completamente diferente, entretanto, é a situação do segurado que se vê compelido a ter de ingressar em juízo, diante da negativa da autarquia previdenciária de lhe conceder o benefício vindicado, por considerar ausente algum dos requisitos necessários. Ora, havendo pretensão resistida e enquanto não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra alternativa não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com possibilidade de agravamento da situação incapacitante, como única maneira de prover o próprio sustento. Isto não configura má-fé e, muito menos, enriquecimento ilícito. A ocorrência denomina-se estado de necessidade e nada mais é do que desdobramento dos direitos constitucionais à vida e dignidade do ser humano. Realmente é intrigante a postura do INSS porque, ao que tudo indica, pretende que o sustento do segurado fosse provido de forma divina, transferindo responsabilidade sua para o incapacitado ou, então, para alguma entidade que deve reputar sacra. Pugna pela responsabilização patrimonial daquele que teve seu direito violado, necessitou de tutela jurisdicional para tê-lo reparado, viu sua legítima pretensão ser resistida até o fim e teve de suportar o calvário processual.

No caso específico dos autos, a demanda foi aforada em 30/6/2009 (fl. 2-verso), justamente porque cessado indevida e administrativamente o benefício em junho de 2009 (fl. 146), e sentenciada em 21/12/2010 (fl. 153), oportunidade em que se concedeu o benefício de auxílio-doença desde a data da perícia judicial, sendo concedida a antecipação de tutela. O início do pagamento (DIP) se deu em 28/1/2011 (fl. 169).

Premido a laborar, diante do direito vilipendiado e da necessidade de sobrevivência, com recolhimentos ao RGPS, não se pode admitir a penalização do segurado com o desconto dos valores do benefício devido no período em que perdurou o contrato de trabalho. Até porque, nessas circunstâncias, tal raciocínio serviria de estímulo ao mercado informal de trabalho, absolutamente censurável e ofensivo à dignidade do trabalhador, eis que completamente à margem da fiscalização estatal, o que implicaria, inclusive, em prejuízo ao erário e ao custeio do regime. Neste sentido já decidiu esta Corte, conforme arestos a seguir reproduzidos:

Destarte, caracterizada a incapacidade temporária apenas para o desempenho de sua atividade profissional habitual, faz jus a parte autora ao benefício previdenciário de auxílio-doença.

Acerca da data de início do benefício (DIB), o entendimento consolidado do E. STJ é de que, "ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida" (Súmula 576).

É bem verdade que, em hipóteses excepcionais, o termo inicial do benefício pode ser fixado com base na data do laudo, nos casos, por exemplo, em que a data de início da incapacidade não é fixada pelo perito judicial, até porque, entender o contrário, seria conceder o benefício ao arrepio da lei, isto é, antes da presença dos requisitos autorizadores para a concessão, o que configuraria inclusive enriquecimento ilícito do postulante.

No caso em apreço, no que se refere à data de início da incapacidade laboral, o perito judicial fixou-a na data do laudo médico, ressalvando, contudo, a possibilidade de que "poderia se admitir, DATA MÁXIMA VÊNIA, que a Autora também se apresentava com a incapacidade laborativa encontrada por este Perito Judicial na data do ajuizamento da presente Ação, visto que a patologia incapacitante alegada na inicial do feito é a mesma encontrada por este Medico Perito" (tópico Discussões e Conclusões - fls. 117/118). Todavia, os atestados médicos que acompanham a petição inicial revelam que a autora já não tinha condições de exercer suas atividades profissionais habituais desde maio de 2009 (fl. 19).

Nessa senda, deve ser alterado o termo inicial do benefício para a data da cessação do auxílio-doença anteriormente concedido (21/6/2009 - fl. 146).

Quanto à verba honorária, de acordo com o entendimento desta Turma, esta deve ser mantida em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). Isto porque, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

Ademais, os honorários advocatícios devem incidir somente sobre o valor das parcelas devidas até a prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão pólos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o pleiteado tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício na data da cessação do auxílio-doença anteriormente concedido (21/6/2009). No mais, mantenho íntegra a sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.