PROCESSUAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do INSS e da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício na data do último requerimento administrativo formulado pela autora antes do ajuizamento desta ação judicial (27/4/2009), bem como para restringir a incidência da verba honorária de 10% (dez por cento) ao valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por LUCINALVA CORDEIRO FREITAS, em ação previdenciária ajuizada por esta última, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

A r. sentença de fls. 82/84 julgou procedente o pedido inicial, condenando a Autarquia Previdenciária no pagamento do auxílio-doença, a partir da data do laudo médico (26/10/2009 - fl. 74/75). Determinou-se que as prestações em atraso sejam pagas de uma só vez e acrescidas de correção monetária, calculada conforme os critérios fixados pela Lei n. 8.213/91, e de juros de mora, à razão de 1% (um por cento) mensais, desde o vencimento de cada parcela. Honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas. Concedida antecipação dos efeitos da tutela, para permitir a imediata implantação do benefício (fl. 81). Não houve remessa oficial.

Em razões recursais de fls. 94/97, o INSS alega, em síntese, não terem sido satisfeitos os requisitos para a concessão do benefício, pois não foi comprovada a incapacidade laboral, já que a parte autora permaneceu efetuando recolhimentos previdenciários ao longo de todo o processo, até a implantação da tutela de urgência. No mais, aduz que não foi demonstrado o cumprimento da carência exigida por lei e da manutenção da qualidade de segurado quando eclodiu a incapacidade laboral. Subsidiariamente, pede a redução dos honorários advocatícios para 5% (cinco por cento) do valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, conforme preconiza a Súmula 111 do STJ. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Por sua vez, a parte autora, às fls. 89/92, alega terem sido satisfeitos os requisitos para a percepção da aposentadoria por invalidez, pois sua incapacidade laboral, conforme a perspectiva médica descrita no laudo, sopesada suas condições pessoais, deve ser considerada total e permanente. Cumulativamente, postula a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (16/12/2008) e a majoração da verba honorária para 20% (vinte por cento) do valor das prestações vencidas. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Apesar de as partes terem sido regularmente intimadas, não apresentaram contrarrazões.

Devidamente processados os recursos, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

A discussão na presente esfera, como órgão de revisão, deve-se ater aos limites estabelecidos no recurso interposto.

No laudo do perito judicial (fls. 74/75), elaborado em 26/10/2009, diagnosticou a demandante como portadora de "tendinopatia, bursite, epicondilite, escoliose, hérnia discal cervical" (resposta ao quesito n. 1 do INSS - fl. 74).

Consignou que a autora, em virtude de sua "capacidade laborativa está diminuída em redor de 30%", não pode "exercer atividades pesadas ou com ergonomia inadequada" (tópico Discussão e Conclusão - fl. 74).

Concluiu que há incapacidade parcial e temporária, "mas pode tornar-se permanente, se não for tratada, inclusive com fisioterapia. Há qie se avaliar possível intervenção cirúrgia, devido a hérnia discal. Pode ocorrer a amenização e/ou a reabilitação" (resposta ao quesito n. 4 do INSS e ao quesito n. 7 do autor - fl. 75).

Acrescento que o requerente contava à época com 43 (quarenta e três) anos, sendo possível seu retorno para a atividade habitual, após a cessação da incapacidade. Ademais, o médico perito não efetuou qualquer observação no que toca à definitividade dos males apresentados.

Destarte, caracterizada a incapacidade temporária para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência, faz jus a parte autora ao benefício previdenciário de auxílio-doença.

No que se refere à data de início da incapacidade laboral, o perito judicial estimou-a em 5 (cinco) anos da data da perícia, ou seja, 25/10/2004 (resposta ao quesito n. 2 do INSS - fl. 74).

Por outro lado, os extratos do Cadastro Nacional de Informações Sociais de fls. 40 e 53/64 revelam que a autora esteve em gozo do benefício de auxílio-doença entre 07/1/2008 e 16/12/2008, bem como que efetuou os seguintes recolhimentos previdenciários:

- como empregada: de 01/11/1980 a 13/10/1982, 10/3/1993 a 12/1993, de 15/3/1994 a 02/1995;

- como autônomo: de 01/4/1988 a 30/6/1989, de 01/8/1989 a 30/6/1992 e de 01/1/1997 a 31/10/1999;

- como contribuinte individual: de 1/11/1999 a 31/1/2008 e de 01/5/2009 a 07/2009.

Assim, verifica-se que a autora ostentava a qualidade de segurado e havia cumprido a carência mínima exigida por lei quando eclodiu sua incapacidade laboral em 25/10/2004.

Outrossim, não merece prosperar o argumento da Autarquia Previdenciária de que o fato de a autora continuar trabalhando permitiria a desconsideração da conclusão do perito judicial, no sentido de que ela estaria incapacitada para o trabalho.

Não há dúvida que os benefícios por incapacidade servem justamente para suprir a ausência da remuneração do segurado que tem sua força de trabalho comprometida e não consegue exercer suas ocupações profissionais habituais, em razão de incapacidade temporária ou definitiva. Assim como não se questiona o fato de que o exercício de atividade remunerada, após a implantação de tais benefícios, implica na sua imediata cessação e na necessidade de devolução das parcelas recebidas durante o período que o segurado auferiu renda. E os princípios que dão sustentação ao raciocínio são justamente os da vedação ao enriquecimento ilícito e da coibição de má-fé do segurado. É, inclusive, o que deixou expresso o legislador no art. 46 da Lei nº 8.213/91, em relação à aposentadoria por invalidez.

Completamente diferente, entretanto, é a situação do segurado que se vê compelido a ter de ingressar em juízo, diante da negativa da autarquia previdenciária de lhe conceder o benefício vindicado, por considerar ausente algum dos requisitos necessários. Ora, havendo pretensão resistida e enquanto não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra alternativa não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com possibilidade de agravamento da situação incapacitante, como única maneira de prover o próprio sustento. Isto não configura má-fé e, muito menos, enriquecimento ilícito. A ocorrência denomina-se estado de necessidade e nada mais é do que desdobramento dos direitos constitucionais à vida e dignidade do ser humano. Realmente é intrigante a postura do INSS porque, ao que tudo indica, pretende que o sustento do segurado fosse provido de forma divina, transferindo responsabilidade sua para o incapacitado ou, então, para alguma entidade que deve reputar sacra. Pugna pela responsabilização patrimonial daquele que teve seu direito violado, necessitou de tutela jurisdicional para tê-lo reparado, viu sua legítima pretensão ser resistida até o fim e teve de suportar o calvário processual.

No caso específico dos autos, a demanda foi aforada em 04/8/2009 (fl. 02), justamente porque cessado indevida e administrativamente o benefício em 16/12/2008 (fl. 64), e sentenciada em 09/12/2009 (fl. 84), oportunidade em que se concedeu o benefício de auxílio-doença desde a data do laudo médico, sendo concedida a antecipação de tutela. O início do pagamento (DIP) se deu em 01/3/2011 (fl. 103).

Premido a laborar, diante do direito vilipendiado e da necessidade de sobrevivência, com recolhimentos ao RGPS, não se pode admitir a penalização do segurado com o desconto dos valores do benefício devido no período em que perdurou o contrato de trabalho. Até porque, nessas circunstâncias, tal raciocínio serviria de estímulo ao mercado informal de trabalho, absolutamente censurável e ofensivo à dignidade do trabalhador, eis que completamente à margem da fiscalização estatal, o que implicaria, inclusive, em prejuízo ao erário e ao custeio do regime. Neste sentido já decidiu esta Corte, conforme arestos a seguir reproduzidos:

Acerca da data de início do benefício (DIB), o entendimento consolidado do E. STJ é de que, "ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida" (Súmula 576).

É bem verdade que, em hipóteses excepcionais, o termo inicial do benefício pode ser fixado com base na data do laudo, nos casos, por exemplo, em que a data de início da incapacidade não é fixada pelo perito judicial, até porque, entender o contrário, seria conceder o benefício ao arrepio da lei, isto é, antes da presença dos requisitos autorizadores para a concessão, o que configuraria inclusive enriquecimento ilícito do postulante.

Verifico, entretanto, a existência de elementos que conduzem à conclusão de que a requerente preenchia os requisitos, por ocasião da formulação do último requerimento administrativo (27/4/2009 - fl. 15), e o inconformismo com a decisão do INSS em 02/5/2009, o qual a impeliu de propor esta ação judicial, razão pela qual o termo inicial deve ser fixado na data deste último requerimento administrativo.

Quanto à verba honorária, de acordo com o entendimento desta Turma, esta deve ser fixada em 10% (dez por cento) sobre a condenação, entendida como o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça). Isto porque, de um lado, o encargo será suportado por toda a sociedade - vencida no feito a Fazenda Pública - e, do outro, diante da necessidade de se remunerar adequadamente o profissional, em consonância com o disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, dou parcial provimento às apelações do INSS e da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício na data do último requerimento administrativo formulado pela autora antes do ajuizamento desta ação judicial (27/4/2009), bem como para restringir a incidência da verba honorária de 10% (dez por cento) ao valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença. No mais, mantenho íntegra a sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.