APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0034521-29.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MARIA LUIZA ORTIZ TAVARES
Advogado do(a) APELANTE: SERGIO DE OLIVEIRA CELESTINO - SP111951-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0034521-29.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MARIA LUIZA ORTIZ TAVARES
Advogado do(a) APELANTE: SERGIO DE OLIVEIRA CELESTINO - SP111951-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta pela por MARIA LUIZA ORTIZ TAVARES, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
A r. sentença de ID 102062099 – páginas 91/94, proferida em 10/10/16, julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, condenando a parte autora no pagamento dos ônus de sucumbência, observados os benefícios da assistência judiciária gratuita.
Em razões recursais de ID 102062099 – páginas 97/101, a autora sustenta que preenche os requisitos legais para a concessão dos benefícios vindicados.
Devidamente processado o recurso, sem contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0034521-29.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: MARIA LUIZA ORTIZ TAVARES
Advogado do(a) APELANTE: SERGIO DE OLIVEIRA CELESTINO - SP111951-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.
É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
Aduz a autora que exerce a atividade de ajudante geral e que está incapacitada para o trabalho por motivo de doença.
O laudo pericial de ID 102062099 – páginas 68/74, elaborado em 25/16/15, constatou que a autora é portadora de “
adenocarcinoma (câncer de intestino)
”.Observou que a doença foi descoberta em março de 2014 e operada por videolaparoscopia em setembro do mesmo ano.
Salientou, ainda, que a demandante portou bolsa de colostomia que foi retirada em abril de 2015.
Consignou que “não há informações precisas nos relatórios, mas a história e exame físico indicam que a autora está curada e seu quadro clínico estabilizado”.
Por fim, afirmou que a autora está em recuperação cirúrgica e assim deverá permanecer mais dois meses aguardando a recuperação completa.
Concluiu que a autora esteve incapacitada desde a data da cirurgia até a alta previdenciária (15/12/14) e que está temporariamente incapacitada desde a data da retirada da bolsa de colostomia (abril de 2015) até mais dois meses contados da data da perícia (25/08/15).
Não obstante a conclusão do perito, entendo que a autora não estava capacitada para o trabalho na data da alta previdenciária (15/12/14), eis que manteve bolsa de colostomia por meses e foi necessário período para recuperação após a retirada da bolsa, razão pela qual considero-a incapacitada desde a data da cirurgia (setembro de 2014) até a data indicada para recuperação completa (25/08/15).
Destarte, caracterizada a incapacidade total e temporária para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência, faz jus a parte autora ao benefício previdenciário de auxílio-doença.
O extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais de ID 102062099 – página 46 demonstra que a autora efetuou recolhimentos previdenciários nos períodos de 01/08/89 a 20/10/89, 01/11/89 a 01/02/90, 02/09/13 a 11/11/13 e 03/03/14 a 08/15.
Além disso, o mesmo extrato do CNIS demonstra que a autora recebeu o benefício de auxílio-doença nos períodos de 13/10/14 a 15/12/14 e 07/07/15 a 07/08/15.
Assim, observada a data de início da incapacidade laboral e histórico contributivo da autora, verifica-se que ela havia cumprido a carência mínima exigida por lei, bem como mantinha a qualidade de segurada, quando eclodiu sua incapacidade laboral.
Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 479 do CPC e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.Acerca da data de início do benefício (DIB), o entendimento consolidado do E. STJ é de que, "ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida" (Súmula 576).
No caso, a incapacidade laboral foi constatada em setembro de 2014 e consta nos autos requerimento administrativo datado de 13/10/14.
Houve concessão administrativa de auxílio-doença no período de 13/10/14 a 15/12/14.
Desta forma, a DIB deve ser fixada na data da cessação do benefício (16/12/14).
Por fim, considerando-se que a data para a recuperação completa é 25/08/15, o benefício de auxílio-doença deve ser concedido no período de 16/12/14 a 25/08/15.
Saliente-se que as parcelas recebidas administrativamente (07/07/15 a 07/08/15) devem ser descontadas do montante da condenação.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Arbitro os honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente.
Ante o exposto,
dou parcial provimento
à apelação da autora para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar a Autarquia Previdenciária no pagamento do benefício de auxílio-doença, no período de 16/12/14 a 25/08/15, descontadas as parcelas recebidas administrativamente, sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, além de condenar o INSS no pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.É como voto.
PROCESSUAL PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PREENCHIDOS. PERÍODO DE INCAPACIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
2 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
3 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da
legis
).4 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
5 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
6 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
7 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
8 – O laudo pericial de ID 102062099 – páginas 68/74, elaborado em 25/16/15, constatou que a autora é portadora de “
adenocarcinoma (câncer de intestino)
”. Observou que a doença foi descoberta em março de 2014 e operada por videolaparoscopia em setembro do mesmo ano. Salientou, ainda, que a demandante portou bolsa de colostomia que foi retirada em abril de 2015. Consignou que “não há informações precisas nos relatórios, mas a história e exame físico indicam que a autora está curada e seu quadro clínico estabilizado”. Por fim, afirmou que a autora está em recuperação cirúrgica e assim deverá permanecer mais dois meses aguardando a recuperação completa. Concluiu que a autora esteve incapacitada desde a data da cirurgia até a alta previdenciária (15/12/14) e que está temporariamente incapacitada desde a data da retirada da bolsa de colostomia (abril de 2015) até mais dois meses contados da data da perícia (25/08/15).9 - Não obstante a conclusão do perito, entendo que a autora não estava capacitada para o trabalho na data da alta previdenciária (15/12/14), eis que manteve bolsa de colostomia por meses e foi necessário período para recuperação após a retirada da bolsa, razão pela qual considero-a incapacitada desde a data da cirurgia (setembro de 2014) até a data indicada para recuperação completa (25/08/15).
10 - Destarte, caracterizada a incapacidade temporária para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência, faz jus a parte autora ao benefício previdenciário de auxílio-doença.
11 - O extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais de ID 102062099 – página 46 demonstra que a autora efetuou recolhimentos previdenciários nos períodos de 01/08/89 a 20/10/89, 01/11/89 a 01/02/90, 02/09/13 a 11/11/13 e 03/03/14 a 08/15. Além disso, o mesmo extrato do CNIS demonstra que a autora recebeu o benefício de auxílio-doença nos períodos de 13/10/14 a 15/12/14 e 07/07/15 a 07/08/15.
12 - Assim, observada a data de início da incapacidade laboral e histórico contributivo da autora, verifica-se que ela havia cumprido a carência mínima exigida por lei, bem como mantinha a qualidade de segurada, quando eclodiu sua incapacidade laboral.
13 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial,
a contrario sensu
do que dispõe o art. 479 do CPC e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.14 - Acerca da data de início do benefício (DIB), o entendimento consolidado do E. STJ é de que, "ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida" (Súmula 576). No caso, a incapacidade laboral foi constatada em setembro de 2014 e consta nos autos requerimento administrativo datado de 13/10/14. Houve concessão administrativa de auxílio-doença no período de 13/10/14 a 15/12/14. Desta forma, a DIB deve ser fixada na data da cessação do benefício (16/12/14). Por fim, considerando-se que a data para a recuperação completa é 25/08/15, o benefício de auxílio-doença deve ser concedido no período de 16/12/14 a 25/08/15.
15 - Saliente-se que as parcelas recebidas administrativamente (07/07/15 a 07/08/15) devem ser descontadas do montante da condenação.
16 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.17 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
18 - Honorários advocatícios arbitrados no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal (art. 85, §2º, do CPC), ser fixada moderadamente.
19 - Apelação da autora parcialmente provida. Sentença reformada. Ação julgada parcialmente procedente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da autora para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar a Autarquia Previdenciária no pagamento do benefício de auxílio-doença, no período de 16/12/14 a 25/08/15, descontadas as parcelas recebidas administrativamente, sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, além de condenar o INSS no pagamento de honorários advocatícios no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.