PROCESSUAL - PREVIDENCIÁRIO - BENEFÍCIO CONCEDIDO ENTRE 05/10/1988 A 05/04/1991 - BURACO NEGRO - DECADÊNCIA - PRESCRIÇÃO - TETO LIMITADOR - RENDA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e alterar, de ofício, a correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de Remeça Oficial e apelações interpostas contra sentença que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos de readequação da renda mensal inicial do benefício aposentadoria por tempo de contribuição originária da pensão por morte concedidos em 03/01/1989 e 09/11/2001 respectivamente, em razão das limitações pelo teto, estabelecidas pelas Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003, condenando o INSS ao pagamento das diferenças apuradas com base na aplicação dos tetos, observada da prescrição quinquenal, que antecedeu o ajuizamento da ação, com a aplicação de juros de mora e correção monetária (Manual de Cálculos da Justiça Federal), e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em percentual mínimo, a ser fixado na fase de liquidação do julgado, nos moldes do artigo 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do Novo Código de Processo Civil, incidente sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, antecipando os efeitos da tutela.

Em suas razões de recurso, sustenta a parte autora:

1 - a interrupção da prescrição pela propositura da ação civil pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183 ajuizada em 05/05/2011, devendo ser pagos os atrasados desde 05/05/2006;

2 - que seja aplicado os juros de mora em 1% ao mês, a contar da citação, e os honorários advocatícios no percentual de 10% a 20% sobre o total da condenação.

Em suas razões de recurso, sustenta o INSS:

1 - que, em relação ao aproveitamento dos novos tetos dos salários-de-contribuição, fixados pela EC 20-98 e 41- 2003, somente é possível àqueles segurados que percebiam os seus benefícios com base no limitador anterior, ou seja, que, na data das emendas recebiam seus benefícios limitados aos tetos de R$1.081,50 e R$1.869,34;

2 - a ocorrência da decadência para qualquer pretensão que implique revisão do ato de concessão do benefício, incluídos quaisquer direitos que foram definidos quando da concessão, tais como o valor da renda mensal inicial (RMI);

3 - que deve ser declarada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da demanda, conforme disposto no parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213/91;

4 - que seja utilizado o salário de benefício para apuração do índice teto, incluindo o fator previdenciário, ou seja, que o referido índice seja apurado pela diferença percentual entre SB e o limite do salário-de- contribuição a ser incorporada ao valor do benefício juntamente com o primeiro reajuste do mesmo após sua concessão;

5 - que só serão beneficiados com a tese dos novos tetos constitucionais, Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/03, os segurados que, na data das emendas recebiam seus benefícios limitados aos tetos de R$1.081,50 e R$1.869,34;

6 - a inaplicabilidade dos tetos previdenciários previstos nas Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003 aos benefícios concedidos no período anterior à entrada em vigor da norma (05/04/1991);

7 - que, para os juros de mora e a correção monetária, deverá ser aplicada a Lei 11.960/09;

8 - que, acaso mantida a procedência do pedido, sejam fixados os honorários advocatícios no percentual legal mínimo, nos termos dos artigos 20, §4º, do CPC, fixados até o limite de 5% (cinco por cento) sobre a condenação (Súmula 111 do STJ).

Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais.

Com, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Novo Código de Processo Civil, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I, do CPC/2015).

In casu, considerando os elementos dos autos, o montante da condenação não excede a 1.000 (mil) salários mínimos, razão pela qual a r. sentença não está sujeita ao reexame necessário.

Nesse sentido, precedente desta C. 7ª Turma:

Trata-se a presente ação de possibilidade de readequação de benefício previdenciário concedido no período denominado "buraco negro" (de 05/10/1988 a 05/04/1991) aos tetos instituídos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003.

O prazo decadencial previsto no artigo 103 da Lei 8.213/91 aplica-se exclusivamente à revisão da concessão de benefício, a qual não se confunde com a readequação da renda mensal aos novos valores de teto de benefício definidos nas Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003, direito este posterior ao ato de concessão do benefício, verbis:

Saliento que o ato de concessão, por parte da Instituição Previdenciária, do pedido de benefício, envolve requisitos fático-jurídicos e critérios de cálculo para a definição do salário-de-benefício, calculado sobre o salário-de-contribuição, podendo resultar no seu deferimento ou não, quando só então, no caso de deferimento, se aplica o limitador/teto, para se chegar à Renda Mensal Inicial - RMI.

Portanto, a aplicação de novos limitadores/tetos é realizada após a definição do salário-benefício quando da sua concessão, que se mantém inalterado, por isso não se tratar, a readequação da RMI, de reajuste ou revisão da concessão de benefício.

Nesse sentido, há entendimento firmado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.576.842/PR, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 01/06/2016).

Levando em conta que o presente caso tem como objetivo unicamente a readequação da Renda Mensal do Benefício - RMB aos novos valores de teto definidos nas Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003, não a revisão e consequente modificação do ato de concessão do benefício, não há falar em prazo decadencial.

No que tange à prescrição, conforme previsto no parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91 acima citado, ela atinge apenas as prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação.

De outra parte, a existência de acordo judicial em sede de Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, proposta pelo Ministério Público Federal e o Sindicato Nacional dos Aposentados Pensionistas e Idosos da Força Sindical, não impede a apreciação da ação individual, não interrompendo o prazo da prescrição (AC 0009891-76.2015.4.03.6183 - Relator Desembargador Federal CARLOS DELGADO - Sétima Turma - TRF-3 - publicado em 09/03/2018).

Pretende a parte autora, nestes autos, a readequação da renda mensal inicial aos limites dispostos nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03, conforme abaixo transcrito:

Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/98:

Emenda Constitucional nº 41, de 31/12/2003:

Tais dispositivos têm aplicação imediata, sem ofensa ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito, devendo alcançar os benefícios limitados ao teto do regime geral da previdência social, tanto os concedidos anteriormente à entrada em vigor dessas normas como aqueles concedidos na sua vigência.

Assim, é o entendimento pacificado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral:

Tal entendimento tem como escopo diminuir a perda sofrida pelos segurados que tiveram seu benefício limitado ao teto, aplicando-se apenas e tão-somente a esses casos, até porque não se trata de um mero reajuste da renda mensal do benefício.

Ressalte-se, ainda, que não é necessário que o segurado esteja recebendo o valor limitado ao teto vigente ao tempo da promulgação das respectivas Emendas Constitucionais, pois, conforme se extrai de trechos do voto da Ministra Carmen Lúcia, a aplicação imediata do novo teto é possível àqueles que percebem seus benefícios com base em limitador anterior sob a égide da atual Constituição Federal de 1988, limitados ao teto vigente, quando da concessão do benefício.

No referido julgamento não foi imposto nenhum limite temporal. Assim, em tese, não se pode excluir a possibilidade de que os titulares de benefícios inicialmente concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (buraco negro) tenham direito à adequação aos novos tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003. Basta o beneficiário provar que, uma vez limitado a teto anterior, faz jus a diferenças decorrentes do aumento do teto.

Confira-se, nesse sentido, o entendimento firmado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral:

Nesse sentido, a Terceira Seção desta E. Corte já decidiu entendendo que há possibilidade de readequação da renda mensal inicial, sem a limitação do teto, conforme o disposto nas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, aos benefícios concedidos anteriormente ao advento da Lei n.º 8.213/1991, período este conhecido como "buraco negro", de 05/10/1988 e 05/04/1991, verbis:

Com efeito, todos os benefícios previdenciários concedidos a partir da promulgação da Constituição Federal até a edição da Lei 8.213/91, isto é, de 05/10/1988 a 05/04/1991, que sofreram a limitação do teto máximo, podem ter a renda mensal inicial readequada aos novos tetos, efetivamente a partir das respectivas datas de promulgação das referidas emendas constitucionais, sem ocorrência do prazo decadencial.

NO CASO DOS AUTOS

Restou demonstrado, através dos documentos de fls. 14/23, que o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, originária da pensão por morte, foi concedido com DIB em concedidos em 03/01/1989 e 09/11/2001 respectivamente, dentro do período de 05/10/1988 a 05/04/1991 ("buraco negro").

Tendo sido limitado o salário-de-benefício ao valor teto da época, deve, portanto, ser readequada sua renda mensal aos novos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/1998 e 41/2003, observando-se a hipótese de prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede a presente demanda.

Os valores eventualmente pagos na via administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Não é o caso de se postergar a fixação do percentual dos honorários de sucumbência, como fez a sentença.

Com base em simples cálculo aritmético, que leva em conta o valor do benefício e o lapso temporal desde a sua implantação até a data da prolação da sentença, constata-se que o montante devido nesse período, base de cálculo da verba honorária (Súmula nº 111/STJ), não ultrapassará 200 salários mínimos, de modo que os honorários advocatícios já podem ser estabelecidos na fase de conhecimento, sem afronta ao artigo 85, parágrafo 4º e inciso II, do CPC/2015.

Aplica-se, in casu, um percentual entre 10 e 20%, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, do CPC/2015 e da jurisprudência desta Colenda Turma (Apel Reex nº 0002060-65.2011.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 26/09/2017).

Destaco que a Súmula nº 111/STJ é expressa no sentido de que "os honorários advocatícios, em ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

Assim, vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários ora fixados devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.

Provido o apelo da parte autora interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto na sentença, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Relativamente ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

Ante o exposto, REJEITO as preliminares, NÃO CONHEÇO da remessa oficial, NEGO PROVIMENTO à Apelação do INSS, condenando-o ao pagamento dos honorários recursais, na forma antes delineada, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da parte AUTORA para fixar os honorários advocatícios em 10% do valor da prestações vencidas até a data da sentença, e determino, DE OFÍCIO, a alteração da correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença recorrida.

É o voto.