APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007590-74.2006.4.03.6183
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: JOAO DA GRACA CASEIRO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogados do(a) APELANTE: VIVIANE MASOTTI - SP130879-A, ADRIANE BRAMANTE DE CASTRO LADENTHIN - SP125436-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO DA GRACA CASEIRO
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogados do(a) APELADO: VIVIANE MASOTTI - SP130879-A, ADRIANE BRAMANTE DE CASTRO LADENTHIN - SP125436-A
OUTROS PARTICIPANTES:
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PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como especial o labor desempenhado no período de 23.10.1979 a 16.04.2004 e condenar o INSS a averbá-lo como tal no tempo de serviço da parte autora. Em face da sucumbência recíproca, a parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados no valor de R$1.000,00 (um mil reais), observada a suspensão prevista na lei adjetiva (§§ 2º e 3º do artigo 98), por ser beneficiária da justiça gratuita. A Autarquia, a seu turno, arcará com honorários advocatícios fixados no percentual legal mínimo, incidente sobre o correspondente a metade do valor atualizado da causa. Sem custas para o INSS, em face da isenção de que goza, nada havendo a reembolsar, ainda, à parte autora, beneficiária da justiça gratuita.
Objetiva o INSS a reforma da sentença alegando, em síntese, que o autor não comprovou o efetivo exercício de atividade sob condições prejudiciais à saúde. Defende, após 19.11.2003, a utilização da metodologia fixada pela NHO 1 da FUNDACENTRO para aferição do agente nocivo ruído, acrescentando que sempre foi exigida a apresentação de laudo pericial contemporâneo contendo a medição dos níveis sonoros ao qual o trabalhador estava sujeito. Sustenta a impossibilidade de utilização de laudo elaborado com base em empresa similar, pois não fornece elementos sobre se a empregadora cumpriu as normas de segurança do trabalho. Aduz que a decisão proferida pela Justiça do Trabalho produz efeitos apenas em relação às partes que ali demandaram. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.
A parte autora, a seu turno, apela pleiteando o reconhecimento da insalubridade das atividades desenvolvidas no intervalo de 01.05.1976 a 04.03.1977, ao argumento de que consta de sua CTPS anotação revelando o exercício da função de auxiliar de pregão. Pugna pela concessão da aposentadoria especial, bem como pela condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 15% das parcelas vencidas até a data do julgamento a ser proferido por esta Corte.
Com contrarrazões oferecidas apenas pelo demandante, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007590-74.2006.4.03.6183
RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
APELANTE: JOAO DA GRACA CASEIRO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogados do(a) APELANTE: VIVIANE MASOTTI - SP130879-A, ADRIANE BRAMANTE DE CASTRO LADENTHIN - SP125436-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOAO DA GRACA CASEIRO
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Recebo as apelações do INSS e da parte autora, na forma do artigo 1.011 do CPC.
Na petição inicial, busca o autor, nascido em 20.10.1959, o reconhecimento de atividades exercidas sob condições especiais nos períodos de 01.05.1976 a 04.03.1977 e 23.10.1979 a 16.04.2004 e a concessão do benefício de aposentadoria especial.
De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, porquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Por outro lado, há a restrição do art. 46 da Lei nº 8.213/91, ou seja, não poderá continuar ou retornar a exercer atividade que o sujeite aos agentes nocivos prejudiciais à sua saúde (§ 8º do art. 57 do referido diploma legal). Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC nº 20/98.
No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).
Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.
Dos autos, verifica-se que os operadores de pregões de diversas corretoras exerciam suas atividades profissionais na Sala de Negociações do Mercado de Viva Voz das Bolsas, ou seja, embora diversos os empregadores (corretoras) o local de trabalho era o mesmo para todos os operadores de pregões, qual seja, Bolsa de Valores de São Paulo - Pregão da Bovespa.
No caso dos autos, em que pese não tenha ocorrido a extinção da Bolsa de Valores do Estado de São Paulo - Bovespa, houve alteração significativa no "layout" em decorrência da fusão havida entre a Bolsa de Valores de São Paulo e a Bolsa de Mercadorias e Futuros - BMF, com fechamento de salas de negociações que chegavam a abrigar centenas de participantes, substituída por negociação eletrônica.
Com o intuito de comprovar a insalubridade do labor desempenhado nos intervalos pleiteados, o demandante trouxe aos autos laudo técnico de dosimetria de ruído elaborado a partir de perícia realizada na Bolsa de Mercadorias & Futuros de São Paulo, bem como laudos periciais produzidos em reclamatórias trabalhistas ajuizadas por terceiros, os quais pretende utilizar como prova emprestada, em que foi periciado o referido estabelecimento.
O § 4º do art.58 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.528/97 impõe ao empregador o dever de fornecer ao empregado, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia do perfil profissiográfico previdenciário, abrangendo as atividades desenvolvidas e as condições ambientais.
De outro turno, o desaparecimento da empresa de forma a impossibilitar a obtenção de documentos pelo segurado a respeito do vínculo empregatício ou condições ambientais, é motivo de força maior, a justificar a comprovação por outros meios, conforme disposto no art.63 do Decreto 3.048/99.
Assim, é de se admitir a força probatória dos laudos técnicos paradigmas, inclusive decorrente de ação trabalhista, elaborados por perito judicial que em visita à empresa paradigma BM&F - Bolsa de Mercadorias e Futuros de São Paulo, que ainda mantinha sistema de negociação viva-voz, obteve nível de ruído equivalente a 92,80 decibéis, por período superior a 05 horas diárias, tido como limite máximo à exposição pelas normas da Portaria 3.214/78, NR-15 do Ministério do Trabalho, sem qualquer tipo de proteção, vez que inviabilizaria o exercício da atividade profissional.
Configura-se adequada a realização de perícia indireta em estabelecimento similar, sobretudo em situações em que a insalubridade decorra de ambiente ruidoso. Nesse sentido, confira-se julgado que porta a seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. EMPRESAS EXTINTA E FALIDA. RUÍDO. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. NULIDADE DO JULGADO, RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DA INSTRUÇÃO.
1. É admitida a realização de perícia de forma indireta em estabelecimento similar, sobretudo porque a insalubridade, no caso, decorre do uso de equipamentos ruidosos e não do ambiente de trabalho como um todo. (g.n.)
2. É imprescindível o laudo pericial para a verificação do nível do ruído. Diante de sua ausência, mostra-se precipitado o julgamento do processo, devendo ser anulada, de ofício, a sentença e reaberta a instrução processual para sua devida regularização. Prejudicado o apelo e a remessa oficial.
(TRF 4ª R; Questão de Ordem em AC nº 2001.04.01.002631-2/SC; 5ª Turma; Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus; v.u; J.29.11.2005; DJU 29.03.2006, pág. 912).
No que tange à alegação de que a norma técnica de aferição do nível de ruído não foi aquela determinada na NHO 01 da Fundacentro, obrigatória a partir de 01.01.2004, razão pela qual não seria possível o enquadramento do período analisado como especial, não assiste razão à Autarquia.
Com efeito, carece de legalidade exigir a observância de um determinado procedimento para a aferição do nível de pressão sonora mediante regra editada muito tempo depois da medição ter ocorrido. Além disso, o INSS nada esclarece a respeito da contradição entre a metodologia adotada pelos emitentes dos laudos técnicos e os critérios aceitos pela legislação infralegal precitada, limitando-se a indicar o fundamento normativo sem explicar sua relação com a questão atinente à confiabilidade do método empregado para a medição dos fatores de risco existentes no ambiente de trabalho do demandante.
Ressalte-se que o fato de o laudo ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.
No que se refere ao intervalo de 01.05.1976 a 04.03.1977, em que o autor trabalhou junto à empresa Corbiniano S/A – Corretora de Títulos e Valores Mobiliários, verifica-se que ele foi admitido no cargo de “office boy” em 07.05.1973, porém teve sua função alterada para auxiliar de pregão a partir de 01.05.1976.
Dessa forma, uma vez que o demandante, nos períodos de 01.05.1976 a 04.03.1977 e 23.10.1979 a 16.04.2004, desempenhava as atividades de auxiliar de pregão e operador de bolsas, respectivamente, junto à empresa Corbiniano S/A – Corretora de Títulos e Valores Mobiliários e ao Unibanco – Corretora de Valores Mobiliários S/A, durante oito horas, estando em ambiente ruidoso por período superior a cinco horas diárias, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial em tais interregnos, por exposição a pressão sonora de intensidade superior a 90 decibéis, agente nocivo previsto no código 2.0.1 do anexo IV, do Decreto 3.048/99.
Observe-se, por oportuno, o seguinte precedente desta 10ª Turma:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AUXILIAR E OPERADOR DE PREGÃO. AGENTE FÍSICO. RUÍDO ACIMA DE 90 DECIBÉIS. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONSECTÁRIOS.
(...)
- Possibilidade do enquadramento da atividade especial como auxiliar e chefe do posto de negociações no pregão da Bolsa de Valores de São Paulo - BOVESPA, de 01/09/1975 até a data do último pregão viva-voz da Bovespa, em 30/09/2005, pela exposição a ruído ambiental acima de 90 decibéis. Precedentes (Apelação Cível nº 2010.63.01.052806-3/SP, Décima Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, j. 11/11/2014, publicado no D.E. em 21/11/2014; APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010852-90.2010.4.03.6183/SP, Decima Turma, Relator Desembargador Federal NELSON PORFIRIO, j. 16/07/2019, publicado no e-DJF3 em 25/07/2019; APELAÇÃO CÍVEL - 0013353-12.2013.4.03.6183, Oitava Tuma, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, j. 05/03/2018, publicado no e-DJF3 em 10/05/2018; APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA 0004145-77.2008.4.03.6183, Relator Desembargador Federal CARLOS DELGADO, Sétima Turma, j. 30/07/2018, publicado no e-DJF3 em 09/08/2018).
- A respeito do agente físico ruído, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo da controvérsia, firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum. (Recurso Especial repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin).
(...)
(ApCiv - 0017426-66.2009.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/10/2019)
Por fim, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
Somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totalizou
25 anos, 03 meses e 28 dias de atividade exclusivamente especial até 16.04.2004,
término do último vínculo empregatício submetido a condições insalubres, conforme planilha anexa, parte integrante da decisão.Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.
É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (03.05.2006), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da respectiva data. Não há que se falar em prescrição quinquenal, visto que a presente ação foi ajuizada em 30.10.2006.
A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, os últimos a partir da data da citação.
Honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STF e conforme o entendimento desta 10ª Turma.
No tocante às custas processuais, as autarquias são isentas destas (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).
Por fim, em consulta ao CNIS, verifico que foi concedido ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/ 167.038.194-0), com DIB em 11.11.2013, no curso do processo. Destarte, em liquidação de sentença, deverão ser compensados os valores já recebidos a título de tal jubilação.
Diante do exposto,
nego provimento à apelação do réu e dou parcial provimento à apelação da parte autora,
para considerar como atividade especial também o período de 01.05.1976 a 04.03.1977, totalizando 25 anos, 03 meses e 28 dias de atividade exclusivamente desempenhada sob condições especiais até 16.04.2004, término do último vínculo empregatício submetido a condições insalubres. Em consequência, condeno o réu a lhe conceder o benefício de aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a partir de 03.05.2006, data do requerimento administrativo. As prestações vencidas serão resolvidas em sede de liquidação, compensando-se os valores já recebidos por força do benefício nº 42/167.038.194-0.JOAO DA GRACA CASEIRO
o benefício deAPOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 03.05.2006
, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, em substituição simultânea ao benefício nº NB 42/167.038.194-0 – DIB em 11.11.2013, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC.É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVI. APOSENTADORIA ESPECIAL. LABOR INSALUBRE. COMPROVAÇÃO. EPI. AUXILIAR DE PREGÃO E BOLSA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DA JUBILAÇÃO.
I - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
II - Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).
III - Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.
IV - O desaparecimento da empresa de forma a impossibilitar a obtenção de documentos pelo segurado a respeito do vínculo empregatício ou condições ambientais, é motivo de força maior, a justificar a comprovação por outros meios, conforme disposto no art.63 do Decreto 3.048/99. Assim, é de se admitir a força probatória dos laudos técnicos paradigmas, inclusive decorrente de ação trabalhista, elaborados por perito judicial que em visita à empresa paradigma BM&F - Bolsa de Mercadorias e Futuros de São Paulo, que ainda mantinha sistema de negociação viva-voz, obteve nível de ruído equivalente a 92,80 decibéis, por período superior a 05 horas diárias, tido como limite máximo à exposição pelas normas da Portaria 3.214/78, NR-15 do Ministério do Trabalho, sem qualquer tipo de proteção, vez que inviabilizaria o exercício da atividade profissional.
V - Configura-se adequada a realização de perícia indireta em estabelecimento similar, sobretudo em situações em que a insalubridade decorra de ambiente ruidoso.
VI - Uma vez que o demandante, nos períodos de 01.05.1976 a 04.03.1977 e 23.10.1979 a 16.04.2004, desempenhava as atividades de auxiliar de pregão e operador de bolsas, durante oito horas, estando em ambiente ruidoso por período superior a cinco horas diárias, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial em tais interregnos, por exposição a pressão sonora de intensidade superior a 90 decibéis, agente nocivo previsto no código 2.0.1 do anexo IV, do Decreto 3.048/99.
VII - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.
VIII - Somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totalizou
25 anos, 03 meses e 28 dias de atividade exclusivamente especial até 16.04.2004,
término do último vínculo empregatício submetido a condições insalubres, fazendo jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.IX - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (03.05.2006), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da respectiva data. Não há que se falar em prescrição quinquenal, visto que a presente ação foi ajuizada em 30.10.2006.
X - A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, os últimos a partir da data da citação.
XI - Honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STF e conforme o entendimento desta 10ª Turma.
XII - Em consulta ao CNIS, verifica-se que foi concedido ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 11.11.2013, no curso do processo. Destarte, em liquidação de sentença, deverão ser compensados os valores já recebidos a título de tal jubilação.
XIII – Determinada a imediata implantação da aposentadoria especial, em substituição simultânea à aposentadoria por tempo de contribuição, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC.
XIV - A
pelação do réu improvida. Apelação da parte autora parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
