PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLÇÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSTO DE RENDA RETI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União Federal e, por maioria dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votou o Des. Fed. MARCELO SARAIVA (pela conclusão). Vencido o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. Fará declaração de voto o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE.

Remessa oficial e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) contra a sentença de fls. 142/144 e 151 por intermédio da qual foi julgado procedente o pedido da parte autora MARIA ELISA PICONI DE MELLO (titular do sistema previdenciário complementar oferecido pela ECONUMUS) para julgar: "procedente a pretensão autoral e declaro a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e a ré, quanto à incidência de Imposto de Renda sobre o valor da complementação da aposentadoria, apenas no que corresponde às parcelas de contribuição para entidade previdenciária privada efetuadas pelo beneficiário no período de 01.01.1989 a 13.12.1995. (...) Corrijo de ofício, no entanto, a data do início do prazo prescricional, devendo ser observada a prescrição das parcelas anteriores a 17.01.2009." Foi determinada ainda devolução do indébito tributário, bem assim, à vista de sua total sucumbência, a União Federal foi condenada ao pagamento de verba honorária fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

A eminente relatora desproveu o apelo da União e deu parcial à remessa oficial, verbis, "para explicitar à sistemática de cálculo dos valores a serem alcançados pela declaração de inexigibilidade, bem assim, a fim de fixar os ônus da sucumbência recíproca, consoante fundamentação". Concordo inteiramente com a solução dada ao apelo do fisco, bem como ao reconhecimento da sucumbência igualmente recíproca, porém, com a devida vênia, divirjo no que se refere à aplicação do método do esgotamento estabelecido pelo Juizado Especial em Santos e previsto na Portaria n. 20/2001.

No sistema da aposentadoria privada, o valor das contribuições não é apenas um montante acumulado em parcelas sucessivas com a finalidade de ser dividido no momento da aposentadoria. O fundo criado por esse valor gera capitalização e o valor do benefício é determinado pela conjugação de todas essas rendas, de maneira que é possível afirmar que cada contribuição concorre para a composição de cada uma das parcelas mensais do benefício. Assim, a fim de garantir a exata realização do direito do contribuinte ao non bis in idem, entendo que o principal deve ser calculado conforme os seguintes parâmetros:

1. Somar o conjunto total das contribuições vertidas pelo beneficiário e pelo empregador, se houver, na integralidade do período contributivo, corrigidas monetariamente.

2. Apurar o valor do conjunto de contribuições efetuadas exclusivamente pelo beneficiário no período da Lei nº 7.713/88, corrigidas monetariamente.

3. Calcular o percentual que o item "2" representa do item "1". Não se sabe com exatidão por quanto tempo o beneficiário receberá os proventos, mas é certo que de cada provento mensal o percentual obtido fica mantido e equivale em grandeza, na esma medida, à parcela do benefício que está isenta.

4. De cada provento mensal é retido um valor de IR. Desse valor, deverá ser descontada aquela percentagem, a fim de apurar o montante de imposto indevido.

5. Desde a aposentadoria, e observada a prescrição quinquenal, de todo o IR que foi cobrado do beneficiário, ele tem direito à devolução do quanto percentual de que estava isento, garantido o direito à mesma exclusão nos exercícios seguintes, por todo o período em que perdurar o pagamento do benefício.

6. A atualização do indébito deverá ocorrer com a aplicação da taxa SELIC, nos termos do artigo 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 (REsp nº 1.111.175/SP).

Ante o exposto, nego provimento ao apelo da União e dou parcial provimento à remessa oficial, a fim de estabelecer a forma de cálculo do indébito, conforme anteriormente explicitado, e reconheço a sucumbência igualmente recíproca.

É como voto.

Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face da sentença de fls. 142/144 e 151 por intermédio da qual foi julgado procedente o pedido da parte autora MARIA ELISA PICONI DE MELLO (titular do sistema previdenciário complementar oferecido pela ECONUMUS) para julgar: "procedente a pretensão autoral e declaro a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e a ré, quanto à incidência de Imposto de Renda sobre o valor da complementação da aposentadoria, apenas no que corresponde às parcelas de contribuição para entidade previdenciária privada efetuadas pelo beneficiário no período de 01.01.1989 a 13.12.1995. (...) Corrijo de ofício, no entanto, a data do início do prazo prescricional, devendo ser observada a prescrição das parcelas anteriores a 17.01.2009." Na mesma sentença foi determinada a devolução do indébito tributário, bem assim, à vista de sua total sucumbência, a União Federal foi condenada ao pagamento de verba honorária fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em sua apelação a União Federal pugna, em síntese, pelo decreto de prescrição total da pretensão repetitória, bem assim impugna a forma dos cálculos do indébito fixada na sentença.

Ofertadas contrarrazões a fls. 168/174, os autos subiram a esta Corte Regional.

É o relatório.

Necessário, à melhor compreensão da questão debatida no feito, tratarmos do mérito, propriamente dito, e após, da prescrição do direito à ação.

Pois bem.

O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a respeito da inexigibilidade do imposto de renda sobre o pagamento da complementação de aposentadoria, na parte que contribuiu o autor ao Fundo de Pensão, durante o período de vigência da Lei nº 7.713/88, como mostra o precedente representativo de controvérsia o Recurso Especial n° 1012903/RJ, submetido ao regime do art. 543-C do CPC:

Logo, somente a parte do benefício formada por contribuições vertidas pela parte autora, no período compreendido entre 1º/1/1989 e 31/1/1995, não deve sofrer a incidência do imposto de renda.

No mesmo sentido, a Jurisprudência desta Corte (QUARTA TURMA, REO 0023558-97.2009.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, julgado em 18/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014; SEXTA TURMA, AC 0002245-64.2011.4.03.6115, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 06/11/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2014; TERCEIRA TURMA, APELREEX 0007996-10.2007.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014).

Prossigo.

Quanto à questão da prescrição, cumpre assinalar que a matéria está consolidada na jurisprudência. É que o Plenário do e. STF, em 04/08/2011, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 566.621, na sistemática prevista pelo art. 543-B, § 3º, do CPC, acatou a tese de que o prazo simples de cinco anos, fixado pela Lei Complementar nº 118/2005, para que o contribuinte peça ressarcimento de valores que lhe foram cobrados indevidamente vale a partir da entrada em vigor da lei complementar, isto é, 09/06/2005, elegendo como elemento definidor o ajuizamento da ação. Nesse sentido, é o aresto abaixo transcrito:

O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 aplica-se, pois, a todos os requerimentos administrativos formulados ou ações ajuizadas a partir do dia 09/06/2005, pouco importando que os fatos geradores dos tributos indevidamente recolhidos sejam anteriores a essa data. Por conseguinte, aos requerimentos e ações ajuizadas após 09/06/2005, aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos para a devolução do indébito, nos termos da Lei Complementar nº 118/2005.

Nesse diapasão, impende frisar que a violação do direito, para fins de cálculo do prazo prescricional na repetição do indébito, ocorre por ocasião da retenção do imposto de renda no pagamento da aposentadoria complementar, calculado sobre a parcela do benefício complementar que corresponde às contribuições dos próprios beneficiários, que já sofreram tributação na ocasião em que vertidas ao fundo de previdência (uma vez que compunham, com as demais parcelas remuneratórias recebidas pelo trabalhador, pela prestação de serviço, a base de cálculo do imposto de renda, não tendo sido dela deduzidas antes da operação de retenção na fonte).

O que configura tributação indevida, sujeita à restituição, é a retenção no pagamento da complementação do benefício de aposentadoria, por configurar dupla incidência; a tributação que ocorreu enquanto o beneficiário contribuía à formação do fundo de aposentadoria complementar era devida. Portanto, não há falar em restituição do imposto de renda retido sobre as contribuições do beneficiário, e, via de consequência, não há falar em cômputo da prescrição desde a época em que realizadas tais contribuições.

Contudo, convém reiterar que a incidência indevida do imposto de renda somente surgiu com a vigência da Lei 9.250/95, que, a partir de 01/01/1996, determinou nova incidência do tributo no momento do resgate ou do recebimento da aposentadoria complementar.

Na hipótese dos autos, está parcialmente prescrito o direito de ação da pleiteante.

Isso porque, de acordo com a orientação fixada pelo C. STJ sobre o tema, em se tratando de obrigação de trato sucessivo, só se configura a prescrição dos valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. Confira-se: AgRg no REsp. 1385360/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 24/10/2013; REsp 1278598/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 14/02/2013.

Com efeito, levada em consideração a documentação trazida aos autos, conclui-se que a autora começou a receber o benefício de complementação de aposentadoria, diga-se, a previdência complementar da ECONOMUS, a partir de 24/02/1995, com o aforamento desta ação ordinária de repetição de indébito somente em 17/01/2014, conforme se infere do protocolo a fl. 02 dos autos.

Dessa forma, conforme o já decretado na sentença a quo, estão prescritos os valores indevidamente retidos na fonte antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, ou seja, o indébito ocorrido até 17/01/2009.

No que atine à sistemática de cálculo dos valores a serem alcançados pela declaração de inexigibilidade, no tocante às parcelas de complementação de aposentadoria, é de ser observado o método do esgotamento desenvolvido no âmbito do Juizado Especial de Santos pela Portaria 20/2001, visto ser o que melhor reflete as bases jurídicas fincadas no precedente firmado sobre o rito do art. 543-C, do CPC.

Seguem as balizas trazidas na aludida Portaria:

1) as contribuições efetuadas exclusivamente pelo autor, na vigência da Lei 7.713/88 (janeiro de 1989 a dezembro de 1995), devem ser atualizadas mês a mês, observados os índices acolhidos pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde os recolhimentos até o início do pagamento da suplementação, o que formará um Montante (M);

2) a cada pagamento do benefício deverá ser subtraído da base de cálculo do IR a quantia de 1/3 (um terço), que corresponde à parcela devolvida ao empregado, recalculando-se o IR devido e eventual indébito;

3) o valor subtraído da base de cálculo (1/3 do benefício - item 2) deve ser abatido do montante (M), repetindo-se a operação, sem prejuízo das atualizações mensais, até que o montante (M) seja reduzido a zero;

4) zerado o montante (M), o IR passa incidir sobre o total do benefício previdenciário recebido mensalmente, esgotando-se o cumprimento do título judicial.

Nesse sentido já se pronunciou esta Quarta Turma:

Cabe ressaltar que à vista da sucumbência recíproca, serão de forma mútua e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes litigantes os honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973, observado o benefício da Justiça Gratuita deferido à parte autora a fl. 102.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da União Federal e dou parcial provimento à remessa oficial para explicitar à sistemática de cálculo dos valores a serem alcançados pela declaração de inexigibilidade, bem assim, a fim de fixar os ônus da sucumbência recíproca, consoante fundamentação.

É o meu voto.