PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COM CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por maioria, julgar procedente a ação rescisória para, em juízo rescindente, desconstituir a decisão monocrática proferida na ação subjacente, com fundamento no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil e, em juízo rescisório, julgar improcedente o pedido de concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Solicitei vista dos autos para examiná-los com maior detença.

A Excelentíssima Juíza Federal Convocada Relatora Dra. Vanessa Mello, em seu voto, rejeitou a preliminar de carência da ação e julgou improcedente o pedido, deixando de condenar a parte autora ao pagamento da verba honorária em razão da concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 131/137).

Acompanho Sua Excelência em relação à rejeição da preliminar, na medida em que restou clara a fundamentação do pedido na violação literal a dispositivo de lei, não se revelando inepta a petição inicial e, peço vênia para divergir, no que tange ao mérito da ação rescisória, como passo a expor.

O pedido de rescisão do julgado é procedente.

A presente ação rescisória foi proposta com esteio no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, com fundamento em violação a literal disposição do Decreto nº 83.080/79 (Anexo II, Código 2.4.5), o qual enquadrava como especial a atividade de "transporte manual de carga na área portuária" (incluindo arrumadores e ensacadores), fixando em 25 anos o tempo de serviço exigido para fins de aposentadoria especial (fl. 04), previsão legal esta, que teria sido desconsiderada por ocasião do julgamento transitado em julgado, por meio do qual foi dado provimento ao reexame necessário e à apelação o INSS, para reformar a sentença de procedência, porquanto não considerado o tempo de labor em atividade especial, em razão da não apresentação do indispensável laudo técnico à demonstração da exposição ao agente ruído (fls. 82/83) (Apelação Cível/Reexame Necessário n. 2008.03.99.063909-2).

Infere-se da petição inicial da ação subjacente a qualificação do autor como profissão de ensacador (fl. 17); a afirmação de que trabalhou em atividade especial até 31/12/1992, razão pela qual alega fazer jus a conversão do tempo especial em tempo comum para o fim de obter a concessão de aposentadoria proporcional (fl. 17); faz menção aos documentos anexados à inicial, os quais conferem a certeza do trabalho executado em condições especiais em cada um dos períodos especificados (fls. 18/19).

Observa-se ter sido instruída aquela inicial com as cópias da carteira de trabalho, da contagem de tempo de serviço realizada pelo INSS, da relação dos salários de contribuição, fornecida pelo Sindicato dos Trabalhadores Movimentadores de Mercadorias em Geral - Santos e o formulário DSS 8030 (23/37).

Da análise do formulário DSS 8030, constata-se a denominação da atividade profissional do segurado como "ensacador", no período de 01/04/1970 a 31/05/1992, mediante a execução de atividades de "carregar sacas de café cru na cabeça (60,5 kg cada), subindo e descendo escadas, rampas e degraus, emblocando e desblocando, carregando e descarregando em caminhões, carretas, vagões, containers onde se faz o despejo, paletização e despaletização, formação de pilhas, assim como costura e aparta de sacarias", exposto a agentes nocivos, como ruído de 92 a 96 dB (A), calor, poeira, chuva, vento, câmara de expurgo com veneno e ao desgaste físico contínuo em serviços penosos, de forma habitual e permanente (fl. 37).

Extrai-se, ainda, da réplica apresentada nos autos da ação subjacente a afirmação de que a atividade de ensacador de café é classificada como especial dada a insalubridade permanente a que o trabalhador fica exposto (fl. 57).

Assim, revela-se possível afirmar que a pretensão veiculada pelo autor baseava-se na atividade desenvolvida considerada especial à época pelo Decreto nº 83.080/79 (Anexo II, Código 2.4.5) e não apenas em razão da exposição ao agente nocivo ruído, como considerado pela Excelentíssima Desembargadora Federal Relatora no julgamento da Apelação Cível/Reexame Necessário n. 2008.03.99.063909-2, a seguir transcrita:

Com efeito, o fato do enquadramento da atividade de ensacador como especial pelo Decreto nº 83.080/79 (Anexo II, Código 2.4.5), não ter sido expressamente afastado pela decisão rescindenda, não impede o reconhecimento da violação ao aludido dispositivo, uma vez que, diferentemente dos recursos especial e extraordinário, nesta via não é exigido o prequestionamento.

Neste sentido, registro o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

Desse modo, pode-se afirmar que a exigência de laudo técnico de exposição ao ruído para a comprovação do exercício de atividade especial pela parte autora no julgamento da apelação subjacente, implicou violação literal ao disposto no Decreto nº 83.080/79 (Anexo II, Código 2.4.5), que à época da prestação do serviço, classificava a atividade de ensacador como especial, sem sequer especificar os agentes nocivos aos quais os trabalhadores estariam expostos, possibilitando a aposentadoria especial com 25 anos de trabalho, o que conduz à procedência do pedido de rescisão do julgado.

Na ação subjacente o autor busca a concessão de aposentadoria proporcional, mediante a conversão do tempo trabalhado em atividade especial (ensacador) até 31/05/1992, em tempo comum o que corresponderia a 32 anos de contribuição (fls. 17/20).

A dinâmica da legislação previdenciária impõe uma breve exposição sobre as sucessivas leis que disciplinaram o critério para reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial. A delineação do tempo de serviço como especial deve absoluta observância à legislação da época do trabalho prestado, como segue:

- até 28.04.1995 - a caracterização do tempo especial, dependia tão-somente da atividade profissional do trabalhador (art. 31 da Lei n. 3.807/60, c/c o Decreto n. 53.831/64, o art. 38 do Decreto n. 77.077/76, e o art. 57 da Lei n. 8.213/91, em sua redação original), de onde se infere que a atividade especial era reconhecida por presunção, não sendo necessária a comprovação do efetivo risco, perigo ou insalubridade. As relações constantes nos referidos Decretos não são taxativas, e sim, exemplificativas, o que possibilita o reconhecimento de atividades especiais nelas não previstas;

- de 29.04.1995 a 05.03.1997 - consoante a Lei n. 9.032/95, a atividade do segurado e dos agentes nocivos à saúde ou perigosos deve ser comprovada por meio dos formulários SB-40 ou DSS-8030;

- de 06.03.1997 a 06.05.1999 - o Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a Medida Provisória n. 1.523/96, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/97, passou-se a exigir o laudo técnico comprobatório da atividade especial que deve estar contida no rol trazido por esse decreto;

- de 07.05.1999 a 26.11.2001 - com a edição do Decreto n. 3.048/99, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos passou a ser feita em formulário emitido pela empresa, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (§ 2.º do art. 68); e

- a partir de 27.11.2001 - o Decreto n. 4.032, de 26.11.2001, passou a exigir o perfil profissiográfico previdenciário, também elaborado com base em laudo técnico.

Quanto à conversão de tempo especial em comum, o § 3.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 (redação original), ou § 5.º do mesmo artigo (redação dada pela Lei n. 9.032/95), estabelecia que ela se daria de acordo com os critérios de equivalência definidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício. Todavia, o Poder Executivo editou a Medida Provisória n. 1.663-10, de 28 de maio de 1998, que impunha limite à conversão de tempo especial em comum para a data de sua edição e estabelecia, expressamente, a revogação do § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.

Após algumas reedições, essa Medida Provisória foi convertida na Lei n. 9.711/98, mas a mencionada revogação foi rejeitada pelo Congresso Nacional, razão pela qual subsistiu harmoniosamente a possibilidade de conversão de atividades exercidas sob condições especiais em comum mesmo após 28 de maio de 1998.

Anoto que o próprio réu admite a conversão da atividade independentemente de ter sido exercida após 28 de maio de 1998, consoante o art. 173, caput, da Instrução Normativa n. 118, de 14 de abril de 2005:

Logo, cabível a conversão de atividades exercidas sob condições especiais em comum, referente a qualquer período. Neste sentido, registro julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

A regra interpretativa do art. 28 da Lei n. 9.711, que impôs limite de conversão até 28 de maio de 1998, não tem aplicabilidade diante da vigência do § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 e, ainda, com atual regulamentação pelo Decreto n. 4.827/2003 e Instrução Normativa n. 118/2005.

Assim, a comprovação da exposição do segurado aos agentes prejudiciais à saúde, deve ser aferida de acordo com o enquadramento do ramo de atividade exercida e das relações de agentes nocivos previstos no Quadro referido pelo artigo 2º do Decreto nº 53.831/64, nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79 e nos Anexos IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99, exceto para a atividade em que há exposição ao agente físico ruído, sendo necessária a comprovação do efetivo risco, perigo ou insalubridade, através da elaboração de laudo pericial.

No caso em tela, de acordo com a documentação acostada aos autos, notadamente a "Relação dos Salários de Contribuição" fornecida pelo Sindicato dos Trabalhadores Movimentadores de Mercadorias em Geral - Santos" (fls. 29/36) e o formulário DSS 8030 verifica-se que a parte autora exerceu a função de ensacador em área portuária, durante os períodos compreendidos entre 01/04/1970 e 19/05/1970; 01/12/1970 a 31/12/1970; 01/03/1971 a 31/05/1971; 01/07/1971 a 31/07/1971; 01/12/1971 a 31/05/1973; 01/09/1973 a 31/03/1974; 01/11/1974 a 30/09/1975; 01/11/1975 a 31/01/1976; 01/05/1976 a 31/07/1976; 01/09/1976 a 30/09/1977; 01/11/1977 a 30/09/1985; 01/11/1985 a 31/12/1986; 01/03/1987 a 30/04/1987; 01/08/1987 a 31/08/1987; 01/10/1987 a 31/01/1991; 01/04/1991 a 31/01/92 e 01/04/1992 a 31/05/1992.

Tal atividade, desempenhada em área portuária, era considerada especial, à época da prestação do serviço, por presunção, nos termos do Anexo II, Código 2.4.5, do Decreto nº 83.080/79, que fixava em 25 anos o tempo de serviço exigido para fins de aposentadoria especial, sem a necessidade de comprovação da exposição aos agentes nocivos (art. 31 da Lei n. 3.807/60, c/c o Decreto n. 53.831/64, o art. 38 do Decreto n. 77.077/76, e o art. 57 da Lei n. 8.213/91, em sua redação original).

Por conseguinte, comprovada a permanência e habitualidade no exercício da atividade especial, o autor faz jus à conversão do tempo especial em comum para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, referente aos interregnos de trabalho acima transcritos.

Destaque-se que, no caso do trabalhador avulso, somente o período de efetivo exercício da atividade deve ser computado integralmente como especial, excluindo-se, portanto, do enquadramento, mas considerando-se como tempo comum, os períodos em que não exerceu a atividade em questão, de modo que foram levados em consideração os períodos discriminados na "Relação dos Salários de Contribuição" fornecida pelo Sindicato dos Trabalhadores Movimentadores de Mercadorias em Geral - Santos" (fls. 29/36), em detrimento do período indicado no formulário DSS 8030 (fl. 37), como pretende a parte autora (v.g., 9ª Turma, AC/Reexame Necessário 2003.03.99.000034-4/SP, Rel. Juiz Federal Convocado José Carlos Francisco, decisão monocrática, DJe 27/07/2010).

Referidos períodos totalizam 18 (dezoito) anos, 10 (dez) meses e 01 (um) dia de atividade especial, e operando-se, na sequência, a sua conversão em período comum, nos termos do art. 57, § 5º da Lei 8.213/91 e art. 64 do Regulamento da Previdência Social, com base no multiplicador de 1,40 (um vírgula quarenta), atinge-se um período de 26 (vinte e seis) anos, 04 (quatro) meses e 13 dias de atividade comum.

Desse modo, somados os períodos de trabalho especial e comum, constantes de sua Carteira de Trabalho (fls. 23/26) e consulta ao CNIS em anexo, obtém-se um total de 28 (vinte e oito) anos, 01 (um) mês e 14 (quatorze) dias de trabalho até 31/05/1992, não preenchendo, deste modo, o autor o tempo necessário para a percepção de aposentadoria proporcional, conforme tabela em anexo.

Destarte, em face da improcedência do juízo rescisório, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, consoante § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, observada a suspensão do art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente o pedido formulado na ação rescisória para, em juízo rescindente, desconstituir a v. decisão monocrática proferida na ação subjacente - autos nº 07.00.00161-7 (AC/Reexame Necessário n. 2008.03.99.063909-2/SP), com fundamento no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil e, em juízo rescisório, julgo improcedente o pedido de concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.

A Juíza Federal Convocada VANESSA MELLO (Relatora):

Trata-se de ação rescisória, proposta por Antônio Lúcio Pereira, inscrito no cadastro de pessoas físicas do Ministério da Fazenda sob o nº 018.074.878-57, em face do Instituto Nacional do Seguro Social. Referiu-se a julgado que rejeitou pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial, sua conversão em tempo de serviço comum e, consequentemente, o pedido de concessão aposentadoria por tempo de serviço proporcional. Lastreou-se na ausência de laudo de aferição dos níveis de ruído presentes no local de trabalho do autor, nos seguintes termos:

O autor sustentou que o julgado incidiu em violação a literal disposição de lei, correspondente ao Decreto nº 83.080/79. Asseverou que, no período compreendido entre 1º-04-1970 e 31-05-1992, exerceu a atividade de carregador-ensacador de café. Citou que, à época de seu exercício, a atividade era considerada especial, por injunção do Anexo II, Código 2.4.5, do decreto acima referido. Mencionou que o diploma normativo enquadrava o transporte manual de carga na área portuária, incluindo os arrumadores e ensacadores, como especial. Defendeu que havia fixação de tempo de trabalho, para fins de aposentadoria, em 25 (vinte e cinco) anos.

Com esteio no art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil, postulou pela rescisão de referido julgado, por violação a literal disposição do Decreto nº 83.080/79. Em novo julgamento, requereu declaração de procedência dos pedidos de reconhecimento de tempo de serviço especial da atividade mencionada, sua conversão de tempo de serviço comum e, consequentemente, a concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional a partir de 31-05-1992, observada a prescrição quinquenal.

Com a inicial, a parte autora da presente rescisória acostou documentos aos autos:

Durante a tramitação do feito, deferiram-se os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 92).

Citada, a autarquia ofertou contestação tempestiva. Suscitou preliminar de inépcia da inicial, por ausência de indicação da hipótese legal de rescisão. Ao reportar-se ao mérito do pedido, negou existência de erro no julgado, hábil a rescindi-lo. Sustentou que injustiça da sentença e má apreciação da prova não autorizam o exercício da ação rescisória. Argumentou estar a aferição do nível de ruído no ambiente laboral condicionada à produção de laudo técnico pericial, documento não veiculado na demanda originária. Pleiteou extinção do feito sem a análise do mérito. Caso não seja declarada, requereu improcedência do pleito de rescisão (fls. 96 e 98/105).

Em oportunidade para apresentar réplica à contestação, mais precisamente às fls. 108, a parte autora declarou que a contestação apresentada pela autarquia não guardava pertinência com o tema objeto dos autos (fls. 108).

Os autos foram encaminhados ao representante do MPF - Ministério Público Federal, em despacho vazado nos seguintes termos:

O representante do MPF - Ministério Público Federal opinou pela declaração de procedência da ação rescisória. Indicou que a atividade desempenhada pelo autor, de carregador-ensacador de café, citada no documento de fls. 37, à época de seu exercício, era considerada especial, nos termos do Decreto 83.080/79 - Anexo II, Código 2.4.5 - Transporte Manual de Carga na Área Portuária. Trouxe a contexto julgado da lavra da 8ª Turma deste Tribunal - Apelação Cível nº 1134137, para supedanear pedido de procedência da ação rescisória e novo julgamento da ação originária, com desfecho favorável à parte autora. (fls. 113/118).

A autarquia previdenciária, em suas razões finais, reiterou os termos da contestação (fls. 111).

É o relatório.

À revisão.

A Juíza Federal Convocada VANESSA MELLO (Relatora):

Versam os autos sobre ação rescisória. Com esteio no art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil, postulou a parte autora pela rescisão do julgado, por violação a literal disposição do Decreto nº 83.080/79.

Cuido, inicialmente, da matéria preliminar.

A - MATÉRIA PRELIMINAR

O trânsito em julgado da ação principal remonta a 28-10-2011 (fls. 85), ao passo que a presente rescisória foi ajuizada em 03-10-2013 (fls. 02). Nítida a tempestividade do ajuizamento da ação, a teor do que preleciona o art. 495 do diploma processual.

A preliminar de carência da ação, oposta pelo instituto previdenciário, sob o argumento de que não houve clara indicação da hipótese legal do art. 485, do Código de Processo Civil, não pode ser acolhida.

Cumpre citar que o pedido de rescisão se ampara, claramente, no art. 485, V, do Código de Processo Civil. Confira-se, a respeito, importante parágrafo extraído da petição inicial, constante, mais precisamente, de fls. 07 dos autos:

O parágrafo reproduzido elucida que a parte autora, ao apresentar a rescisória, fundamentou-a na tese da violação a literal dispositivo de lei. Consequentemente, não se há de falar na inépcia da inicial.

Enfrentada a temática preliminar, verifico o mérito do pedido.

B - MÉRITO DO PEDIDO

Quanto ao mérito, o pedido de rescisão do julgado é improcedente.

O primeiro aspecto a ser levado em conta está no fato de a ação rescisória não constituir um recurso.

Vale lembrar as sábias palavras de Pontes de Miranda, no sentido de que a ação rescisória é julgamento de julgamento. Nela, não se examina o direito da parte, mas a sentença passada em julgado. Assim, para o julgado ser rescindido, deve incidir uma das específicas hipóteses do art. 485 do CPC, autorizando-se, a partir da rescisão e nos seus limites, a análise do mérito da pretensão posta na lide originária:

Arrima-se o autor, ao pleitear rescisão do julgado, no fato de que estaria a decisão rescindenda a violar literal disposição de lei. Aponta que no interregno compreendido entre 1º-04-1970 e 31-05-1992 exercia o ofício de carregador-ensacador de café. Assevera que a atividade gozava da presunção de insalubridade, incluída no Decreto nº 83.080/79. Defende que estaria desobrigado de apresentar laudo técnico. À guisa de ilustração, reproduzo, mais uma vez, parágrafo de fls. 07, dos autos:

O compulsar dos autos evidencia que o fundamento descrito não foi afastado pela decisão rescindenda, 'in verbis' - fls. 82, verso e fls. 83:

Ressalte-se que, diferentemente do que ocorreu na peça inaugural desta rescisória, cuja postulação indica, com clareza, o enquadramento profissional pretendido, há lacunas na petição inicial da ação originária. O autor sequer menciona que a especialidade da atividade decorre do seu enquadramento profissional do ofício de carregador-ensacador de café. Apenas remete o leitor a documentos, sem indicar, precisamente, a atividade exercida e aliá-la aos fundamentos jurídicos de seu pedido. Confiram-se trechos oriundos de fls. 18:

Nesta linha de raciocínio, conclui-se os fatos e fundamentos jurídicos expostos na demanda originária sequer tangenciaram aqueles expostos nesta rescisória. Com a indevida ampliação objetiva do litígio, o autor viola norma veiculada pelo art. 474 do Código de Processo Civil:

E nem se argumente que o julgado tenha incidido em erro de fato. O pedido inicialmente deduzido foi genérico. Reportou-se às atividades especiais. Em nenhum momento se aludiu, especificamente, à tese do enquadramento profissional, assaz conhecida no direito previdenciário nacional. Esse não foi a linha de argumentação desenvolvida pela parte autora na inicial da ação originária. Confiram-se, a respeito, fls. 17/20 dos autos.

Resta evidente que o assunto concernente ao enquadramento profissional não foi tratado ao longo da ação originária, processada sob o rito ordinário, em processo de conhecimento.

Assim, ao decidir, parto da premissa de que o trânsito em julgado da sentença a torna imutável e indiscutível, por injunção do art. 467, do Código de Processo Civil.

Registro que, ainda que se admitisse que o julgado rescindendo tivesse incidido em erro de fato, ao deixar de considerar a atividade efetivamente exercida pela parte autora, o fundamento não foi, sequer, sugerido na inicial desta rescisória. Em observância ao princípio da congruência entre o pedido e o julgado, não há como declará-lo existente, analisá-lo e, muito menos, reconhecê-lo, de ofício. Declarar o erro de fato, no presente momento, importaria em nulidade na presente rescisória dada a diversidade de fundamento deduzida pela parte autora, correspondente ao inciso V, do art. 485, da lei processual. Valho-me, para decidir, dos arts. 128 e 460, do Código de Processo Civil.

Colaciono, por oportuno, vários julgados da lavra das turmas do STJ:

De qualquer forma, ainda que se admitisse conhecer a demanda por erro de fato, e acolhê-la, o pedido de aposentadoria por tempo de serviço formulado na lide originária seria julgado improcedente.

Consoante os períodos descritos pelo próprio autor na ação originária (fls. 28), aliados às relações de salários de contribuição apresentadas pelo seu empregador (fls. 29/39), o período compreendido entre 1º-04-1970 e 31-05-1992 foi intercalado por vários períodos de inatividade. Ao se proceder à contagem do tempo de serviço, efetuadas as devidas conversões, computar-se-iam, somente, 28 (vinte e oito) anos de serviço em 31-05-1992. Para os segurados, o tempo atingido se mostra insuficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

"Ad cautelam", demonstro a tabela citada:

Resulta do exposto que, sob qualquer ângulo que se analise a questão, o insucesso da demanda é evidente.

O autor é beneficiário da assistência judiciária gratuita, razão pela qual deixo de condená-lo ao pagamento dos encargos decorrentes da sucumbência. Valho-me de orientação adotada pelo STF no sentido de que "a exclusão do ônus da sucumbência se defere conforme a situação atual de pobreza da parte vencida", pois "ao órgão jurisdicional não cabe proferir decisões condicionais" (Ag. Reg. nos REs. 313.348-9-RS, 313.768-9-SC e 311.452-2-SC).

Com essas considerações, nos autos da ação rescisória proposta por ANTÔNIO LÚCIO PEREIRA, inscrito no cadastro de pessoas físicas do Ministério da Fazenda sob o nº 018.074.878-57, em face do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, rejeito a matéria preliminar e declaro a improcedência do pedido formulado. Deixo de condenar a parte autora ao pagamento da verba honorária em razão da concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Comunique-se ao Juízo de Direito da 2ª Vara do Foro Distrital de Vicente de Carvalho - Comarca de Guarujá - SP, por onde tramitam os autos de nº 1617/07, dando-se ciência do inteiro teor deste acórdão.

É o voto.