PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. ART. 20, §2º, DA LEI N. 8. 742/93...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de carência de ação e, no mérito, por maioria, julgar procedente o pedido formulado na ação rescisória e, em novo julgamento, julga procedente o pedido formulado na ação subjacente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Cuida-se de ação rescisória, sem pedido de antecipação de tutela, intentada com fulcro no art. 485, inciso V (violação a literal dispositivo legal), do CPC, por Ilza Silva dos Santos em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, visando desconstituir acórdão da 9ª Turma deste Tribunal, que negou provimento ao agravo previsto no art. 557, §1º, do CPC, interposto pela ora autora, mantendo decisão monocrática da lavra do Juiz Federal Leonardo Safi, que deu provimento à apelação da autarquia previdenciária para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido que objetivava a concessão de benefício de prestação continuada. A r. decisão rescindenda transitou em julgado em 07.03.2013 (fl. 148) e o presente feito foi distribuído em 05.02.2014 (fl.2).

Sustenta a autora, em síntese, que ajuizou ação previdenciária, objetivando a concessão de benefício de prestação continuada, tendo o pedido sido julgado procedente; que interpostas apelações pelas partes, este Tribunal deu provimento ao recurso manejado pela autarquia previdenciária, deixando de apreciar aquele apresentado pela parte autora; que a r. decisão rescindenda violou o art. 20 da Lei n. 8.742/93, ao não reconhecer a existência de incapacidade para o trabalho; que restou demonstrado que não reúne condições de exercer nenhuma atividade que lhe possa garantir seu sustento, consoante atesta laudo pericial; que o laudo pericial não corrobora a versão no sentido de que possa exercer atividade que lhe garanta a subsistência, admitindo, tão somente, a realização de atividades cotidianas dentro de casa; que segundo a jurisprudência desta Corte, é desnecessário que a incapacidade seja para exercer atividade que lhe garanta a sobrevivência e para sua vida independente. Requer, por fim, a rescisão do v. acórdão proferido nos autos da AC. n. 2011.03.99.027246-8, para que, em novo julgamento, seja julgado procedente o pedido formulado na ação subjacente, condenando o INSS a lhe conceder o benefício de prestação continuada, a partir da data do pedido administrativo.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 07/149.

Instada pelo despacho de fls. 152, a parte autora carreou aos autos declaração de que não está em condições de arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios (fls. 152/154).

Pelo despacho de fls. 156, foram deferidos os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Devidamente citado (fl. 158), ofertou o réu contestação (fls. 159/165), alegando, em sede de preliminar, a carência de ação, por falta de interesse de agir. No mérito, sustenta que o conceito de deficiência está intimamente ligado ao conceito de incapacidade laborativa, verificada esta não mais só pela inaptidão para o trabalho, mas sendo obtida por meio de uma análise biológica (restrição física ou mental) e social (contexto social em que o indivíduo está inserido para fins de inserção no mercado de trabalho); que o exame médico pericial produzido nos autos da lide primitiva não aponta que a autora se encontra total e permanentemente incapaz para o trabalho, não havendo também indicação de qualquer limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social em relação à autora; que a autora, a pretexto de ocorrência de violação à lei, pretende, com a presente demanda, revolver os elementos de fato que levaram à improcedência da ação originária, o que é vedado em sede de ação rescisória. Protesta, por fim, pela extinção do feito, sem resolução do mérito, ante a ausência do interesse de agir ou, se superada a preliminar, pela improcedência do pedido formulado na presente ação.

Réplica às fls. 168/169.

Intimadas as partes para que apresentassem as provas que pretendiam produzir (fl. 171), a autora e o réu manifestaram-se pela desnecessidade de produção de outras provas (fls. 172 e 174).

Razões finais da autora e do réu às fls. 177 e 179, respectivamente.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 183/184, em que opina pela improcedência da ação rescisória.

É o relatório.

Ao revisor.

A preliminar de carência de ação suscitada pelo réu confunde-se com o mérito e, com ele, será analisada.

Não havendo dúvida quanto à tempestividade do ajuizamento da presente ação rescisória, passo ao juízo rescindens.

DO JUÍZO RESCINDENS

Dispõe o art. 485, V, do CPC:

Verifica-se, pois, que para que ocorra a rescisão respaldada no inciso destacado deve ser demonstrada a violação à lei perpetrada pela sentença, consistente na inadequação dos fatos deduzidos na inicial à figura jurídica construída pela decisão rescindenda, decorrente de interpretação absolutamente errônea da norma regente.

De outra parte, a possibilidade de se eleger mais de uma interpretação à norma regente, em que uma das vias eleitas viabiliza o devido enquadramento dos fatos à hipótese legal descrita, desautoriza a propositura da ação rescisória. Tal situação se configura quando há interpretação controvertida nos tribunais acerca da norma tida como violada. Nesse diapasão, o E. STF editou a Súmula n. 343, in verbis:

A r. decisão rescindenda esposou o entendimento no sentido de que o laudo pericial, ao informar que "...a perda parcial da visão de um olho permite que ela realize atividades laborais do lar, sendo que ela própria afirmou que as realiza para o marido e três filhos. Apta para realizar função do lar...", atestou que a patologia encontrada não se ajusta ao conceito de pessoa com deficiência previsto no art. 20, §2º, I e II, da LOAS, considerando a aptidão para o exercício de suas atividades habituais. Conclui, por derradeiro, que a autora não preencheu os requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado.

Quanto ao requisito relativo à deficiência, a Lei 8.742/93, que regulamentou a concessão do dispositivo constitucional acima, dispunha no § 2º do seu artigo 20, em sua redação original:

Nesse ponto, cumpre salientar que o texto constitucional garante o pagamento de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência, sem exigir, como fez a norma regulamentadora, em sua redação original, a existência de incapacidade para a vida independente e para o trabalho.

Nota-se, portanto, que ao definir os contornos da expressão pessoa portadora de deficiência, constante do dispositivo constitucional, a norma infraconstitucional reduziu a sua abrangência, limitando o seu alcance aos casos em que a deficiência é geradora de incapacidade laborativa.

Todavia, observa-se que, em 10.07.2008, o Congresso Nacional promulgou o Decreto Legislativo 186/2008, aprovando, pelo rito previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição da República, o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, e conferindo à referida Convenção status normativo equivalente ao das emendas constitucionais.

A Convenção, aprovada pelo Decreto Legislativo 186/2008, já no seu Artigo 1, cuidou de tratar do conceito de "pessoa com deficiência", definição ora constitucionalizada pela adoção do rito do artigo 5º, § 3º, da Carta, a saber:

Em coerência à alteração promovida em sede constitucional, o artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, viria a ser alterado pela Lei 12.470/11, passando a reproduzir em seu texto a definição de "pessoa com deficiência" constante da norma superior. Dispõe a LOAS, em sua redação atualizada:

Não há dúvida, portanto, de que o conceito de 'deficiência' atualmente albergado é mais extenso do que aquele outrora estabelecido, vez que considera como tal qualquer impedimento, inclusive de natureza sensorial, que tenha potencialidade para a obstrução da participação social do indivíduo em condições de igualdade.

Coerente com esta nova definição de 'deficiência' para fins de concessão do benefício constitucional, a mencionada Lei 12.470/11 acrescentou à Lei 8.742/93 o artigo 21-A, com a seguinte redação:

Verifica-se, portanto, que a legislação ordinária, em deferência às alterações promovidas em sede constitucional, não apenas deixou de identificar os conceitos de 'incapacidade laborativa' e 'deficiência', como passou a autorizar expressamente que a pessoa com deficiência elegível à concessão do amparo assistencial venha a exercer atividade laborativa - seja como empregada, seja como microempreendedora - sem que tenha sua condição descaracterizada pelo trabalho, ressalvada tão somente a suspensão do benefício enquanto este for exercido.

Destarte, com fundamento na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que se incorporou no ordenamento jurídico com status constitucional, é de se reconhecer violação ao artigo 20, § 2º, da Lei 8.742/93, alterado pela Lei 12.470/11, na medida em que a r. decisão rescindenda limitou o conceito de "deficiência", ao caracterizá-lo somente nas situações em que a pessoa não reunir condições físicas para exercer suas atividades habituais, ignorando aquelas que tenham potencialidade para a obstrução da participação social do indivíduo em condições de igualdade, como é o caso do autos (A perda visual total do olho esquerdo e parcial do olho direito cerceiam sobremaneira a liberdade de ir e vir da autora, dependendo a todo momento de terceiros para poder se locomover).

Insta salientar que o v. acórdão rescindendo foi proferido em 26.11.2012, quando já estava em vigor a novel legislação regente da matéria, consubstanciada na Lei n. 12.470/11.

Importante frisar, ainda, que não se trata de nova valoração das provas constantes dos autos, mas de definir o alcance e o sentido do novo conceito de "deficiência" prescrito na Lei n. 12.470/11.

Penso, assim, que houve violação ao art. 20, § 2º, da Lei 8.742/93, alterado pela Lei 12.470/11, ensejando a abertura da via rescisória, fundada no art. 485, inciso V, do CPC.

DO JUÍZO RESCISORIUM

Conforme explanado anteriormente, há que se reconhecer que a parte autora fará jus ao benefício assistencial, caso preencha o requisito socioeconômico, haja vista possuir 'impedimentos de longo prazo', com potencialidade para 'obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com outras pessoas'.

No que toca ao requisito socioeconômico, cumpre observar que o §3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 estabeleceu para a sua aferição o critério de renda familiar per capita, observado o limite de um quarto do salário mínimo, que restou mantido na redação dada pela Lei 12.435/11.

A questão relativa à constitucionalidade do critério de renda per capita não excedente a um quarto do salário mínimo para que se considerasse o idoso ou pessoa com deficiência aptos à concessão do benefício assistencial, foi analisada pelo E. Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 1.232/DF), a qual foi julgada improcedente, por acórdão que recebeu a seguinte ementa:

O aparente descompasso entre o desenvolvimento da jurisprudência acerca da verificação da miserabilidade dos postulantes ao benefício assistencial e o entendimento assentado por ocasião do julgamento da ADI 1.232-DF levaria a Corte Suprema a voltar ao enfrentamento da questão, após o reconhecimento da existência da sua repercussão geral, no âmbito da Reclamação 4374 - PE, julgada em 18.04.2013.

Naquela ocasião, prevaleceu o entendimento de que "ao longo de vários anos desde a sua promulgação, o §3º do art. 20 da LOAS passou por um processo de " inconstitucionalização ". Com efeito, as significativas alterações no contexto socioeconômico desde então e o reflexo destas nas políticas públicas de assistência social, teriam criado um distanciamento entre os critérios para aferição da miserabilidade previstos na Lei 8.742/93 e aqueles constantes no sistema de proteção social que veio a se consolidar. Verifique-se:

Destarte, é de se reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência é através da própria natureza dos males que a assolam, do seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades. Não há, pois, que se enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar e entender que somente aqueles que contam com menos de um quarto do salário-mínimo possam fazer jus ao benefício assistencial.

No caso dos autos, o estudo social realizado em 04.06.2010 (fls. 73/75) constatou que o núcleo familiar da autora é formado por ela, seu companheiro, o Sr. Edvaldo, e mais três filhos menores (Wesley, Wuheverton e Izabely). Assinalou que a família reside em uma pequena casa de alvenaria de 3 (três) cômodos, e em precárias condições de habitação, pela qual pagam R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) de aluguel. A renda familiar provem unicamente do salário percebido pelo companheiro, no montante de R$ 630,00 (seiscentos e trinta reais) mensais. Consigna, por fim, que além do aluguel, há gastos como água e energia no valor de R$ 100,00 (cem reais), medicamentos em torno de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) e financiamento no importe de R$ 178,00 (cento e setenta e oito reais) para pagar dívida acumulada na farmácia.

Destarte, a situação fática ora examinada permite concluir pela absoluta insuficiência de recursos para garantir a sobrevivência da autora.

Portanto, comprovado que a autora era portadora de deficiência, bem como não possuía meios para prover sua manutenção ou tê-la provida por sua família, faz jus a concessão do benefício assistencial.

Importante salientar, ainda, que à época em que foi ajuizada a ação subjacente (28.09.2009), vigorava o Decreto n. 3.298/1999, que veio regulamentar a Lei n. 7.853/1989, sendo que seu art. 3º, inciso I, considerava deficiência "..toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano..", consignando, em seu art. 4º, inciso III, que "É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:.....III - deficiência visual- cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos foi igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores..."

Assim sendo, tendo em vista o assinalado pelo expert, no sentido de que a autora "...teve perda da visão total do olho esquerdo e parcial do olho direito desde os seis meses de idade..." (fl. 78), é de rigor seu enquadramento como "pessoa portadora de deficiência" mesmo antes da vigência da Lei n. 12.470/2011, razão pela qual o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação da ação subjacente (14.12.2009), momento em que a autarquia previdenciária tomou ciência dos fatos constitutivos do direito da autora.

O valor do benefício deve corresponder a um salário mínimo, na forma prevista no art. 20 da Lei n. 8.742/93.

Cumpre, ainda, explicitar os critérios de cálculo da correção monetária e dos juros de mora.

A correção monetária incide sobre as diferenças em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006, não se aplicando no que tange à correção monetária as disposições da Lei 11.960/09 (AgRg no REsp 1285274/CE - Resp 1270439/PR).

Os juros de mora são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a data do presente julgamento, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, em sua nova redação, fixando-se o percentual em 15%, a teor do art. 20, §4º, do CPC.

DO DISPOSITIVO DA RESCISÓRIA

Diante do exposto, rejeito a preliminar suscitada pelo réu e, no mérito, julgo procedente o pedido deduzido na presente ação rescisória para desconstituir o v. acórdão proferido nos autos n. 2011.03.99.027246-8, com base no art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil e, no juízo rescisorium, julgo procedente o pedido formulado na ação subjacente, para condenar o réu a conceder à autora o benefício de prestação continuada, no valor de um salário mínimo, a contar de 14.12.2009. Verbas acessórias na forma acima explicitada. Honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e.mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ILZA SILVA DOS SANTOS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja o BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA implantado de imediato, com data de início - DIB em 14.12.2009, e renda mensal inicial no valor de um salário mínimo, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC.

É como voto.