PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC DE 1973 (ART. 966, V, DO CPC DE 2015). APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, o erro material constante da r. decisão rescindenda, julgar extinta a reconvenção, nos termos do artigo 269, IV, do CPC de 1973 (art. 487, II, do CPC de 2015), rejeita a matéria preliminar e, no mérito, julgar procedente o pedido de desconstituição do julgado, com fundamento no art. 485, V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015) e, em juízo rescisório, julgar parcialmente procedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação rescisória ajuizada em 13/07/2011 por João Ribeiro de Brito, com fulcro no artigo 485, V (violação à literal disposição de lei), do CPC de 1973, correspondente ao artigo 966, V, do CPC de 2015, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando rescindir a r. decisão terminativa proferida pela Exma. Juíza Federal Convocada Noemi Martins (fls. 250/259), nos autos do processo nº 2003.61.26.000247-3, que não conheceu da remessa oficial, negou seguimento à apelação da Autarquia e deu parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer como especiais os períodos de 14/03/1977 a 03/08/1977, de 28/09/1977 a 19/05/1979, de 12/06/1979 a 11/09/1985, de 16/12/1985 a 17/10/1986, de 22/10/1986 a 07/05/1989, de 03/01/1990 a 04/09/1991, de 02/10/1991 a 16/01/1995 e de 15/02/1995 a 28/05/1995, bem como para conceder o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma proporcional, a partir de 10/02/2008.

A parte autora alega, em síntese, que o julgado rescindendo incorreu em violação ao artigo 6º, do Decreto-Lei nº 4.657/42, assim como ao Decreto nº 53.831/64, em seu Anexo III, código 2.5.7, ao deixar de reconhecer como especial o período de 15/02/1995 a 05/03/1997, no qual exerceu a atividade de vigia. Afirma que o Decreto 53.831/64, que previa a especialidade da atividade de guarda ou vigia, somente veio a ser revogado em 06/03/1997 pelo Decreto nº 2.172/97. Alega também ter havido violação aos artigos 286 e 293 do CPC de 1973, vez que a r. decisão rescindenda incorreu em julgamento extra-petita, ao conceder a aposentadoria proporcional com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, visto que na ação originária foi postulada apenas a concessão da aposentadoria com base nas regras anteriores ao referido diploma normativo. Aduz ainda que a r. decisão rescindenda não poderia ter determinado a cessação do auxílio-doença que recebia administrativamente, uma vez que este é mais vantajoso que a aposentadoria proporcional concedida judicialmente. Subsidiariamente, alega violação ao artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.213/91, pois no cálculo da aposentadoria proporcional concedida pelo r. julgado rescindendo deveria ter sido considerado o período em que recebeu auxílio-doença. Por tais razões, requer a rescisão da r. decisão ora guerreada, a fim de ser julgado inteiramente procedente o pedido originário, com o reconhecimento da atividade especial no período de 15/02/1995 a 05/03/1997, assim como a concessão da aposentadoria por tempo de serviço a partir da data do requerimento administrativo (15/03/2000), com base nas regras anteriores à EC nº 20/98. Subsidiariamente, requer seja determinada apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente, com o restabelecimento do auxílio-doença cessado indevidamente pelo julgado rescindendo. Caso não seja esse o entendimento, requer que o período em que recebeu o auxílio-doença seja computado para fins de cálculo do valor da aposentadoria por tempo de serviço proporcional. Pleiteia, ainda, os benefícios da justiça gratuita.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 15/480.

Por meio da decisão de fls. 483, foi deferido o pedido de justiça gratuita e determinada a citação do INSS.

Regularmente citado, o INSS ofereceu contestação (fls. 490/513), alegando, preliminarmente, carência de ação, em razão da impossibilidade jurídica do pedido de rescisão no que se refere ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, já que este não foi objeto da ação originária. No mérito, alega a inexistência de violação de lei, vez que a parte autora não comprovou nos autos da ação originária o exercício de atividade especial consoante exige a legislação previdenciária. Afirma ainda que o período em que a parte autora recebeu auxílio-doença não pode ser computado para fins de aposentadoria por tempo de serviço, pois não foi intercalado com períodos de atividade. Diante disso, requer seja julgada improcedente a presente demanda. Se esse não for o entendimento, requer a compensação dos valores já recebidos a título de auxílio-doença e aposentadoria por tempo de serviço, em razão da proibição à cumulação dos benefícios.

O INSS apresentou também reconvenção (fls. 514/524), postulando a desconstituição da r. decisão rescindenda, em razão de violação de lei, visto que os períodos nos quais o autor trabalhou como vigia não poderiam ser reconhecidos como especiais, haja vista a inexistência de demonstração de utilização de arma de fogo. Alega também a existência de erro material por parte da r. decisão rescindenda, visto que deveria ter sido reconhecido como especial o período de 15/02/1995 a 28/05/1995, ao invés de 15/02/1995 a 28/04/1995, já que em 29/04/1995 passou a entrar em vigor a Lei nº 9.032/95.

O autor apresentou sua contestação à reconvenção às fls. 531/536, alegando, preliminarmente, o não cabimento da presente reconvenção, tendo em vista a ausência de erro de fato ou violação de lei quanto ao reconhecimento dos períodos em que trabalhou como vigia.

Às fls. 537/547, a parte autora apresentou sua réplica.

A parte autora e o INSS informaram não ter interesse na produção de provas (fls. 552/554).

Apregoadas as partes a apresentarem suas razões finais, a parte autora manifestou-se às fls. 560/564, ao passo que o INSS quedou-se inerte (fls. 566).

Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, a douta Procuradoria Regional da República, em parecer de fls. 567/577, manifestou-se pela correção do erro material constante da r. decisão rescindenda, para que se fixe a data de início da vigência da Lei nº 9.032/95 em 28/04/1995, assim como pela procedência da ação rescisória, no tocante à alegação de julgamento extra petita, para que se declare o tempo trabalhado em condições especiais e se restabeleça o auxílio-doença à parte autora, com a devida compensação com relação aos valores já recebidos a titulo de aposentadoria por tempo de serviço, e pela improcedência da reconvenção.

O autor e o INSS manifestaram-se às fls. 593 e 596/597, respectivamente, acerca da possibilidade de ocorrência de decadência no tocante à reconvenção apresentada pela Autarquia.

Anote-se ainda que o INSS opôs impugnação ao valor da causa (autos nº 2011.03.00.027667-0), a qual foi julgada procedente, para fixar o valor da causa em R$ 7.382,75 (fls. 25/25vº dos autos em apenso).

É o Relatório.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, cumpre observar que a r. decisão rescindenda transitou em julgado em 31/07/2009, conforme certidão de fls. 261.

Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 13/07/2011, conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do CPC de 1973, correspondente ao artigo 975 do CPC de 2015.

Por outro lado, a reconvenção foi apresentada pelo INSS somente em 13/09/2011, ou seja, após mais de 02 (dois) anos do trânsito em julgado da decisão rescindenda, ocorrido em 31/07/2009.

Diante disso, conclui-se que a reconvenção foi interposta após o prazo decadencial para o ajuizamento da ação rescisória, razão pela qual deve ser extinta, com resolução do mérito, na forma do artigo 269, inciso IV, do CPC de 1973, correspondente ao artigo 487, inciso II, do CPC de 2015.

Neste ponto, vale dizer que inexiste qualquer previsão legal de suspensão ou interrupção do prazo decadencial do ajuizamento da ação rescisória quando houver reconvenção.

Ademais, o INSS poderia ter ingressado com ação rescisória autônoma, porém, tendo optado pela reconvenção, deveria ter observado o prazo decadencial para a sua apresentação.

Nestes termos, superado o prazo bienal, é medida de rigor o reconhecimento da decadência quanto à Autarquia Federal, de ofício, vez que se trata de matéria de ordem pública.

A propósito, colaciono os seguintes julgados proferidos pela E. Terceira Seção desta Corte:

Ainda de início, rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS em contestação, visto que a cessação do benefício de auxílio-doença decorreu exclusivamente de determinação contida na r. decisão rescindenda. Assim, remanesce claro o interesse da parte autora em ver a decisão desconstituída neste aspecto, não havendo que se falar em impossibilidade jurídica do pedido.

Respeitante à alegada violação literal de disposição de lei, estabelece o art. 485, V, do CPC de 1973, correspondente ao artigo 966, inciso V, do CPC de 2015:

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015), é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

In casu, o autor ajuizou a ação originária, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição a partir da data do requerimento administrativo (15/03/2000). Nesta ocasião, afirmou o autor já possuir o tempo mínimo para obtenção da aposentadoria antes de 16/12/1998, motivo pelo qual faria jus ao benefício com base na legislação anterior à EC nº 20/1998. Para tanto, requereu o reconhecimento do exercício de atividades especiais nos períodos de 14/03/1977 a 03/08/1977, de 28/09/1977 a 19/05/1979, de 12/06/1979 a 11/09/1985, de 16/12/1985 a 17/10/1986, de 22/10/1986 a 07/05/1989, de 03/01/1990 a 04/09/1991, de 02/10/1991 a 16/01/1995 e de 15/02/1995 a 05/03/1997.

A r. sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como especiais nos períodos de 14/03/1977 a 03/08/1977, de 28/09/1977 a 19/05/1979, de 12/06/1979 a 11/09/1985, de 16/12/1985 a 17/10/1986 e de 02/10/1991 a 16/01/1995 (fls. 206/210).

Após a interposição de recursos pelo autor e pelo INSS, a r. decisão rescindenda (fls. 250/259) pronunciou-se nos termos seguintes:

Afirma o autor que o julgado rescindendo incorreu em violação ao artigo 6º, do Decreto-Lei nº 4.657/42, assim como ao Decreto nº 53.831/64, em seu Anexo III, código 2.5.7, ao deixar de reconhecer como especial o período de 29/05/1995 a 05/03/1997, no qual exerceu a atividade de vigia. Afirma que o Decreto 53.831/64, que previa a especialidade da atividade de guarda ou vigia, somente veio a ser revogado em 06/03/1997 pelo Decreto nº 2.172/97.

In casu, não houve o reconhecimento do direito à concessão do benefício postulado pelo autor, única e exclusivamente porque a r. decisão rescindenda considerou que não restou comprovado o exercício de atividades especiais no período de 29/05/1995 a 05/03/1997.

Para a comprovação do exercício de atividade especial como vigia, o autor trouxe aos autos originários formulário SB-40/DSS-8030 e laudo técnico às fls. 115/118.

Da análise dos referidos documentos, verifica-se que o autor possuía as seguintes atribuições:

Ocorre que tanto o formulário SB-40/DSS-8030 como o laudo técnico apresentados na ação originária foram categóricos no sentido de que o autor trabalhou em ambiente salubre, e não prejudicial à sua saúde ou integridade física.

Diante disso, sendo a atividade exercida após o advento da Lei nº 9.032/95, faz-se necessária a comprovação da exposição do autor aos agentes nocivos descritos na legislação previdenciária, não sendo possível o enquadramento com base meramente na categoria profissional.

Portanto, o r. julgado rescindendo, após apreciar o conjunto probatório produzido na ação originária, considerou que a parte autora não logrou comprovar o exercício de atividade especial no período em questão.

Assim, independentemente do acerto ou não da decisão rescindenda, esta se baseou nos elementos probatórios produzidos nos autos originários.

Ademais, ao não reconhecer o exercício de atividade especial após a Lei nº 9.032/95, por inexistir demonstração da sujeição da parte autora aos agentes nocivos descritos na legislação previdenciária, mediante formulário SB-40/DSS-8030 ou laudo técnico, a decisão rescindenda adotou uma das soluções possíveis para o caso, não havendo que se falar em violação de lei.

Portanto, não resta caracterizada a hipótese de desconstituição de julgado com fulcro no artigo 485, inciso V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015) se o julgado rescindendo vem fundamentado no exame do conjunto probatório carreado aos autos.

Logo, o entendimento esposado pela r. decisão rescindenda não implicou violação a qualquer dispositivo legal, mostrando-se descabida a utilização da ação rescisória com fulcro no inciso V, do artigo 485, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, segue recente julgado proferido pela Terceira Seção desta E. Corte:

Passo à análise do pedido de desconstituição do julgado rescindendo, com base em violação aos artigos 286 e 293 do CPC de 1973, vez que a r. decisão rescindenda incorreu em julgamento extra-petita, ao conceder a aposentadoria proporcional com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, visto que na ação originária foi postulada apenas a concessão da aposentadoria com base nas regras anteriores ao referido diploma normativo. Aduz ainda que a r. decisão rescindenda não poderia ter determinado a cessação do auxílio-doença que recebia administrativamente, uma vez que este é mais vantajoso que a aposentadoria proporcional concedida judicialmente

Na petição inicial da ação originária (fls. 36/39), a parte autora requereu a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição nos seguintes termos:

Desse modo, da análise do pedido formulado na inicial da demanda originária, verifica-se que o autor requereu expressamente a concessão da aposentadoria com base nas regras vigentes antes da EC nº 20/98.

Com efeito, mesmo o autor tendo trabalhado após a EC nº 20/98, em vários trechos da inicial ele reforça o pedido de concessão do benefício com base nas regras anteriores à edição do referido diploma normativo.

Assim, a princípio, não poderia o r. julgado rescindendo conceder benefício com base nas regras posteriores à EC nº 20/98.

Nesse sentido, segue julgado proferido por esta E. Terceira Seção:

Ademais, vale dizer que o autor passou a receber administrativamente o benefício de auxílio-doença a partir de 05/02/2004.

Desse modo, a r. decisão rescindenda, ao conceder a aposentadoria por tempo de serviço à parte autora, não podia ter simplesmente revogado o auxílio-doença concedido administrativamente, mas sim possibilitado que o autor fizesse a opção pelo benefício que entendesse mais vantajoso.

De fato, da análise dos dados constantes do sistema CNIS (fls. 574/577), verifica-se que o valor do auxílio-doença em janeiro/2008 (mês anterior ao da sua cessação) correspondia a R$ 1.838,91, ao passo que a aposentadoria concedida pela r. decisão rescindenda correspondia a R$ 831,34. Assim, o r. julgado rescindendo, ao determinar o cancelamento do auxílio-doença fez com que o valor do benefício fosse reduzido em mais da metade, o que certamente acarretou sérios prejuízos ao autor.

Portanto, seja pela prolação de julgamento extra petita, seja por não possibilitar a opção à escolha do benefício mais vantajoso, o r. julgado rescindendo deve ser desconstituído com base no artigo 485, V, do CPC de 1973 (art. 966, V, CPC de 2015).

Diante disso, resta prejudicada a análise do pedido subsidiário de desconstituição do julgado com base em violação ao artigo 55, inciso II, da Lei 8.213/91.

Passo à apreciação do juízo rescisório.

Quanto ao juízo rescisório, cumpre esclarecer que o r. julgado rescindendo foi desconstituído tão-somente com relação à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, assim como com relação ao cancelamento do auxílio-doença.

No caso, a r. decisão rescindenda reconheceu o exercício de atividades especiais nos períodos de 14/03/1977 a 03/08/1977, de 28/09/1977 a 19/05/1979, de 12/06/1979 a 11/09/1985, de 16/12/1985 a 17/10/1986, de 22/10/1986 a 07/05/1989, de 03/01/1990 a 04/09/1991, de 02/10/1991 a 16/01/1995, e de 15/02/1995 a 28/05/1995.

Neste ponto, cumpre observar que, não obstante a r. decisão rescindenda tenha reconhecido o tempo de serviço especial até a edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, constou de seu dispositivo o período de 15/02/1995 a 28/05/1995, ao invés de 15/02/1995 a 28/04/1995. Por esta razão, corrijo, de ofício, o erro material constante da r. decisão rescindenda, para que o tempo de serviço reconhecido como especial passe a ser de 15/02/1995 a 28/04/1995.

Assim, como a parte autora não cumpriu os requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data EC nº 20/98, e tendo em vista o pedido formulado na inicial, faz jus apenas ao reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos aludidos acima, devendo o INSS proceder à devida averbação.

Portanto, deve o INSS restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a data da sua cessação.

Outrossim, cumpre observar que os valores já pagos pelo INSS a título de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição concedida pelo r. julgado rescindendo devem ser deduzidos de eventual valor a pagar a título do benefício de auxílio-doença, para evitar o enriquecimento sem causa do autor (Lei nº. 8.213/91, art. 124, inciso II).

As parcelas vencidas devem ser corrigidas monetariamente na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte.

Os juros de mora incidem, a partir da citação, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional. Com o advento da Lei nº 11.960/09, a partir de 30.06.2009 os juros serão aqueles aplicados à caderneta de poupança (0,5%), conforme decidido pelo E. STJ nos Embargos de Divergência em RESP nº 1.207.197-RS.

Do mesmo modo, em observância ao art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC de 2015 e à Súmula nº 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas devidas até a data da prolação da presente decisão.

Independentemente do trânsito em julgado, determino, com fundamento no artigo 497 do Código de Processo Civil, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com os documentos da parte autora JOÃO RIBEIRO DE BRITO para que cumpra a obrigação de fazer consistente no imediato restabelecimento do beneficio de auxílio-doença, em substituição à aposentadoria por tempo de contribuição atualmente recebida por ele, com data de início - DIB na data da cessação do benefício na via administrativa (09/02/2008), e renda mensal a ser calculada nos termos da legislação vigente.

Diante do exposto, corrijo, de ofício, o erro material constante da r. decisão rescindenda, julgo extinta a reconvenção nos termos do artigo 269, IV, do CPC de 1973 (art. 487, II, do CPC de 2015), rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente o pedido de desconstituição do julgado, com fundamento no art. 485, V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015) e, em juízo rescisório, julgo parcialmente procedente o pedido, nos termos acima explicitados.

É como voto.