PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CALOR. CÓDIGO 1. 1. 1 DO QUADRO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar improcedente o pedido formulado na presente ação rescisória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Cuida-se de ação rescisória fundada no art. 485, inciso V (violação a literal de dispositivo de lei), do CPC/1973, atualizado para o art. 966, inciso V, do NCPC/2015, com pedido de antecipação de tutela, proposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de João Carlos Módena, que pretende seja rescindida a decisão proferida com base no art. 557 do CPC/1973, da lavra do eminente Desembargador Federal David Dantas, que deu parcial provimento à apelação do então autor, para reconhecer como especial e converter em tempo de serviço comum os períodos de 01.11.1971 a 04.07.1975, de 08.10.1975 a 30.10.1982 e de 01.02.1983 a 03.05.1999, condenando a autarquia previdenciária a proceder à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição por ele titularizado, desde a data da citação.

Sustenta o INSS, em apertada síntese, que houve violação ao princípio tempus regit actum, notadamente o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República/1988, posto que a r. decisão rescindenda se utilizou indistintamente da sistemática pelo Decreto n. 2.172/97, mantida pelo Decreto nº 3.048/99, no que tange ao agente nocivo calor, desconsiderando a legislação vigente à época da prestação dos serviços; que o limite de tolerância para o agente físico calor até 05.03.1997 era de 28ºC, nos termos do Decreto nº 53.831/64; que os PPP's acostados aos autos originários, em relação aos períodos anteriores a 06.03.1997, apontam exposição a calor de 27,73ºC, abaixo do limite de tolerância fixado pela legislação vigente; que a partir de 06.03.1997, devem ser observados os limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria nº 3.214/78, que estabeleceu, para trabalhos pesados de 30 minutos, alternados com períodos de descanso de 30 minutos no local, 27,9 IBUTG, sendo que o então autor trabalha em tal regime, com IBUTG médio de 27,73ºC; que o período posterior à vigência do Decreto n. 2.172/97 também não poderia ter sido reconhecido como especial, porque não se enquadra nos critérios legais, violando também o art. 57, da Lei n. 8.213/91. Requer, por fim, seja desconstituída a r. decisão proferida nos autos da AC. n. 2009.03.99.002810-1 e, em novo julgamento, seja julgado improcedente o pedido formulado na ação subjacente, ante a impossibilidade de reconhecer como especiais os períodos de 01.11.1971 a 04.07.1975, de 08.10.1975 a 30.10.1982 e de 01.02.1983 a 03.05.1989.

A inicial veio instruída pelos documentos de fls. 09/124.

Pela decisão de fls. 126/128, foi indeferida a tutela requerida.

Devidamente citado (fl. 133), o réu deixou transcorrer in albis o prazo para ofertar a contestação (fl. 135).

Na sequência, foi proferido despacho de fl. 136, vazado nos seguintes termos:

A parte autora manifestou-se pela desnecessidade na produção de provas (fl. 136vº).

Razões finais da parte autora à fl. 138/142.

A seguir, o Ministério Público Federal à fl. 146 manifestou-se pelo prosseguimento do feito sem a sua intervenção.

É o relatório.

Não havendo dúvidas quanto à tempestividade do ajuizamento da presente ação rescisória, passo ao juízo rescindens.

I - DO JUÍZO RESCINDENS

Dispunha o art. 485, V, do CPC/1973:

Verifica-se, pois, que para que ocorra a rescisão respaldada no inciso destacado deve ser demonstrada a violação à lei perpetrada pela sentença, consistente na inadequação dos fatos deduzidos na inicial à figura jurídica construída pela decisão rescindenda, decorrente de interpretação absolutamente errônea da norma regente.

De outra parte, a possibilidade de se eleger mais de uma interpretação à norma regente, em que uma das vias eleitas viabiliza o devido enquadramento dos fatos à hipótese legal descrita, desautoriza a propositura da ação rescisória. Tal situação se configura quando há interpretação controvertida nos tribunais acerca da norma tida como violada. Nesse diapasão, o E. STF editou a Súmula n. 343, in verbis:

Com efeito, no que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Independentemente do período, faz prova de atividade especial o laudo técnico e o Perfil Profissiográfico Previdenciário, instituído pelo art.58, §4º, da Lei 9.528/97, sendo que, no caso vertente, ambos trazem a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho.

No caso dos autos, a r. decisão rescindenda acolheu as diretrizes acima expostas, apreciando o conjunto probatório em sua inteireza, segundo o princípio da livre convicção motivada, tendo concluído pela comprovação da atividade insalubre em face do Perfil Profissiográfico Previdenciário e Laudo Técnico Pericial, que "...demonstram que o autor desempenhou sua funções de 01/11/71 a 04/07/75, 08/10/75 a 30/10/82 e de 01/02/83 a 03/05/99, na empresa Cerâmica Santa Sirlei Ltda, exposto ao agente agressivo calor, em níveis de 27,73 IBUTG, considerado nocivo à saúde, nos termos legais..".

Conforme os PPP's de fls. 29/33, complementado pelo laudo coletivo de fls. 33vº/55, o então autor, na função de ceramista, atuava como desenfornador, carregando e descarregando os fornos, transportando as manilhas de mão, onde carregava e descarregava os carrinhos de forma manual, empilhando dentro do forno, de modo a executar atividade pesada, em ambiente exposto ao agente nocivo calor, aferido em 27,73º IBUTG médio.

Insta anotar que a r. decisão rescindenda considerou as circunstâncias de fato que envolviam a causa, firmando convicção de que o então autor executava trabalho pesado, tendo fixado, assim, o limite de 26ºC referente a período posterior à revogação do Decreto n. 53.831/1964, de acordo com a variação de temperatura constante do Quadro n. 01 do Anexo III introduzida pela NR 15, da Portaria n. 3.124/78.

De outra parte, em que pese a r. decisão rescindenda não tenha abordado expressamente a questão acerca de eventual retroação dos critérios estabelecidos pelo Decreto n. 2.172/1997, que houvera adotado a sistemática de medição de temperatura fixada na NR-15, da Portaria n. 3.214/1978, em substituição aos 28ºC previstos no código 1.1.1 do Quadro a que se refere o art. 2º do Decreto n. 53.831/1964, é certo que suas conclusões estavam lastreadas no laudo coletivo de fls. 33vº/55, o qual apontava (documento de fl. 49) a atuação do então demandante no setor de desenformador, exposto ao calor de 38,62ºC IBUTG em trabalho, podendo-se se inferir daí que ele executava suas tarefas, habitualmente, em temperatura superior a 28ºC.

Na verdade, penso que a r. decisão rescindenda não determinou a aplicação dos critérios firmados pelo Decreto n. 2.172/1997 para períodos anteriores à sua edição, contudo se utilizou de dados levantados em aferição realizada à luz da sistemática estabelecida pela NR 15, da Portaria n. 3.124/78 para concluir pelo exercício de atividade remunerada com exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a calor superior a 28º C.

Importante esclarecer que os 27,73º IBUTG médio obtidos pelo laudo pericial deriva da aplicação de uma fórmula cuja composição levou em consideração diversos fatores que envolviam o trabalho executado pelo ora réu (temperatura do bulbo úmido natural; temperatura do globo; temperatura do bulbo seco; temperatura no local de trabalho; temperatura no local de descanso), sendo que os 28ºC previstos no código 1.1.1 do Quadro a que se refere o art. 2º do Decreto n. 53.831/1964 dizem respeito somente à temperatura no local de trabalho e, no caso vertente, restou demonstrado o labor em temperatura superior (38,62ºC).

Em síntese, não evidenciada a alegada violação ao artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República/1988, não restou configurada a hipótese prevista no art. 485, inciso V, do CPC/1973, atual art. 966, inciso V, do CPC/2015, inviabilizando, assim, a abertura da via rescisória.

Por derradeiro, ante a revelia do réu e a ausência da prática de qualquer outro ato processual a seu cargo, não há que se falar em condenação de honorários advocatícios em seu favor.

II - DO DISPOSITIVO DA RESCISÓRIA

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido deduzido na presente ação rescisória. Não há ônus de sucumbência a suportar, nos termos acima explicitados.

É como voto.