PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ARTS. 458, V E IX, DO CPC/73. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRELIMINAR. CARÊNCIA DA AÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar procedente a ação rescisória, nos termos do inciso IX do artigo 485 do CPC/73, para desconstituir o r. julgado e, em novo julgamento, reconhecer a procedência do pedido da ação subjacente, para condenar o INSS a conceder a aposentadoria por tempo de serviço proporcional, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação rescisória proposta por Sergio Onofre Pantoja para, com fundamento no artigo 485, V e IX, do CPC/1973, desconstituir o r. acórdão que, ao reformar a sentença recorrida, julgou improcedente seu pedido de enquadramento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

Em síntese, sustenta ter a decisão rescindenda violado a lei, ao deixar de atentar para as provas dos autos e a legislação de regência, que permitiriam o reconhecimento da especialidade de sua atividade como tratorista, nos períodos de 29/4/1995 a 30/6/1995 e de 1/7/1995 a 11/4/1996, seja por enquadramento na categoria profissional de motorista por equiparação, seja pela exposição ao agente agressivo ruído em limite superior ao tolerável. Assevera, ademais, que o julgado incorreu em erro de fato, ao analisar o caso como se fosse de um trabalhador em agropecuária, sujeito apenas à influência de variações climáticas e gases, constantes do código 2.2.1 do Decreto 53.831, sem considerar o agente agressivo ruído.

Pretende a rescisão do julgado e, em consequência, nova apreciação do pedido originário, para julgá-lo procedente.

A inicial veio instruída com os documentos de f. 34/216.

O despacho de f. 219 deferiu os benefícios da Justiça Gratuita e de dispensa do depósito prévio da multa a que alude o inciso II do artigo 488 do CPC/73.

Em contestação (f. 226/237), o INSS alegou, preliminarmente, carência da ação, por não se prestar a rescisória ao reexame da causa originária. No mérito, argumentou não estarem demonstradas as hipóteses do artigo 485 do CPC/1973, autorizadoras da abertura desta via excepcional. Assevera que a partir da Lei n. 9.032/95 deixou de ser possível a conversão de tempo de serviço unicamente em razão da atividade profissional exercida pelo segurado. Ademais, invoca a falta de laudo pericial que demonstre a exposição habitual e permanente a ruído excessivo. Aduz que houve apreciação e pronunciamento sobre todas as questões arguidas. Pugnou pela improcedência da actio rescisória. Todavia, no caso de ser reconhecido o direito da parte autora ao benefício em questão, requer que o Autor manifeste sua opção pelo benefício mais vantajoso, judicil ou administrativo, determinando-se as devidas compensações. Juntou documentos (f. 238/241).

Réplica às f. 252/284.

Dispensada a dilação probatória (f. 286), as partes foram ouvidas em razões finais (f. 290/322 e 324/333).

O DD. Órgão do Ministério Público Federal opinou pela procedência do pedido rescindendo e rescisório, ressalvando o direito de opção pelo benefício mais vantajoso e eventuais compensações necessárias.

É o relatório.

Sem revisão, consoante o disposto no art. 34 do Regimento Interno desta Corte, com a redação da Emenda Regimental n. 15/2016.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Pretende o autor, com fundamento no artigo 485, incisos V e IX, do Código de Processo Civil/73, desconstituir o r. acórdão que, ao reformar a sentença recorrida, julgou improcedente seu pedido de enquadramento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

A ação rescisória é o remédio processual do qual a parte dispõe para invalidar decisão de mérito transitada em julgado, dotada de eficácia imutável e indiscutível. Nessas condições, o que ficou decidido vincula os litigantes. A ação rescisória autoriza as partes ao apontamento de imperfeições no julgado; seu objetivo é anular ato estatal com força de lei entre as partes.

Assinalo não ter sido superado o biênio imposto à propositura da ação, pois o ajuizamento desta rescisória ocorreu em 10/11/2011 e o trânsito em julgado do decisum, em 04/12/2009 (f. 215).

Os argumentos que sustentam a preliminar arguida, por tangenciarem o mérito, serão com este analisados.

Passo ao juízo rescindendo.

Pretendeu o autor, na ação subjacente, o enquadramento de atividade especial com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

Desacolhido o pedido e com o trânsito em julgado, o autor ingressou com a presente rescisória, na qual alega ter o acórdão rescindendo incorrido em erro de fato e violação de lei, ao não reconhecer a especialidade de sua atividade de tratorista, seja em razão do enquadramento por equiparação à categoria de motorista, nos termos dos Decretos n. 83.080/79 e 53.831/64, seja em razão do agente agressivo ruído acima dos limites de tolerância.

O r. julgado hostilizado entendeu que a função de tratorista não estava contemplada pelos decretos e considerou inexistente elementos que demonstrassem que a atividade foi exercida sob condições especiais.

Confira-se:

Quanto à questão do enquadramento por categoria profissional, não há falar-se em violação de lei. A prestação jurisdicional foi entregue de acordo com uma das soluções possíveis para a situação fática apresentada, à luz da legislação de regência.

Por oportuno, colaciono precedentes a apoiar a tese adotada:

Assim, em nome da segurança jurídica, não se pode rescindir uma decisão acobertada pelo manto da coisa julgada por mero inconformismo das partes. A simples adoção de interpretação menos comum não constitui vício capaz de desconstituir o julgado.

Neste sentido, são as ementas seguintes:

Dessa forma, não se mostra possível a rescisão do julgamento, com amparo no artigo 485, V, do CPC/73, nesse específico ponto.

Quanto ao ruído, é possível vislumbrar a ocorrência de erro de fato, pois a questão foi completamente ignorada pela decisão rescindenda, a despeito dos elementos constantes dos autos, e dos argumentos apresentados na sentença, que acatou o pedido, por considerar a presença desse agente agressivo no ambiente de trabalho do segurado acima dos limites de tolerância.

Dispõe o artigo 485, inciso IX e §§ 1º e 2º, que corresponde ao atual artigo 966, sem alterações substanciais:

Considerando que não foi reconhecido o enquadramento por categoria, a análise dessa segunda questão, ora omitida, era decisiva para a solução da lide, de tal sorte que a rescisão do julgado por erro de fato é de rigor.

A propósito, cito a jurisprudência:

Ressalte-se que o reconhecimento de erro de fato quanto ao ruído, acarreta na perda de objeto do pedido baseado em violação de lei (TRF/3ª Região, Terceira Seção, AR 0006815-18.2005.4.03.0000, Rel. Nelson Bernardes, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/12/2012)

Passo ao juízo rescisório.

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso em tela, "o autor ajuizou ação declaratória de tempo de serviço especial c.c. com aposentadoria por tempo de serviço, em face do INSS, no intuito de ver declarado o tempo de serviço especial trabalhado como tratorista nos períodos de 29/4/95 à 30/6/95, na Agropecuária Campo Alto e de 01/07/95 à 11/04/96, na Cia. Ind. Agrícola São João, ambas empresas do mesmo grupo, que foram sucedidas pelo atual USJ- Usina de Açúcar e Álcool, também do mesmo grupo, que somados aos demais, implementaria o direito para concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional" (f. 4).

Assim, entendo que os formulários preenchidos pelo empregador (SB40 ou DSS8030), aliado ao relatório de avaliação ambiental (f. 118/124), os quais anotam pressão sonora superior a 80 decibéis originadas do funcionamento dos vários modelos de tratores utilizados na empresa, e ao laudo individual paradigma, são suficientes a comprovar exposição, habitual e permanente, a ruído superior aos limites estabelecidos na norma em comento.

Dessa forma, os lapsos citados devem ser enquadrados como atividade especial, convertidos em comum e somado aos demais períodos.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Já na legislação infraconstitucional, a previsão está contida no artigo 52 da Lei n. 8.213/91:

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Com a inovação legislativa trazida pela citada Emenda Constitucional, de 15/12/1998, a aposentadoria por tempo de serviço foi extinta, restando, contudo, a observância do direito adquirido. Isso significa dizer: o segurado que tivesse satisfeito todos os requisitos para obtenção da aposentadoria integral ou proporcional, sob a égide daquele regramento, poderia, a qualquer tempo, pleitear o benefício.

No entanto, àqueles que estavam em atividade e não haviam preenchido os requisitos à época da Reforma Constitucional, a Emenda em comento, no seu artigo 9º, estabeleceu regras de transição e passou a exigir, para quem pretendesse se aposentar na forma proporcional, requisito de idade mínima (53 anos de idade para os homens e 48 anos para as mulheres), além de um adicional de contribuições no percentual de 40% sobre o valor que faltasse para completar 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres), consubstanciando o que se convencionou chamar de "pedágio".

No caso vertente, o requisito da carência restou cumprido em conformidade com o artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

Quanto ao tempo de serviço, somado o lapso reconhecido e os períodos enquadrados (devidamente convertidos) ao montante apurado administrativamente, verifico que na data do requerimento administrativo (12/4/1996) a parte autora contava 30 anos 3 meses e 10 dias.

Em decorrência, concluo pelo preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

Dos consectários

A renda mensal inicial do benefício deve ser fixada em 70% do salário-de-benefício, nos termos do artigo 53, inciso II, e calculada nos termos do artigo 29, em sua redação original, ambos da Lei n. 8.213/91.

A aposentadoria por tempo de serviço será devida a partir da data da entrada do requerimento administrativo, a teor do que prescreve o artigo 54 da Lei n.º 8.213/91.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Condeno o INSS a pagar honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data deste acórdão, nova orientação desta Nona Turma, à luz da súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Quanto a Mato Grosso do Sul, em caso de sucumbência, as custas são pagas pelo INSS ao final do processo, nos termos da Lei Estadual nº 3.779/09, que revogou a isenção concedida na legislação pretérita, e artigo 27 do CPC.

Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado, ressalvada a opção da parte autora por benefício mais vantajoso.

Diante do exposto, julgo procedente a ação rescisória, nos termos do inciso IX do artigo 485 do CPC/73, para desconstituir o r. julgado e, em novo julgamento, reconhecer a procedência do pedido da ação subjacente, para condenar o INSS a conceder a aposentadoria por tempo de serviço proporcional, nos termos acima especificados.

Oficie-se ao D. Juízo de origem.

É como voto.