PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. 2 AÇÕES AJUIZADAS. CONTINÊNCIA. PEDIDO ABRANGENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às remessa necessária e apelação do INSS para, afastando o reconhecimento da especialidade nos intervalos de 07/12/1993 a 03/01/1994 e 25/09/1994 a 05/01/1995, estabelecer que sobre os valores em atraso incidirão correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, mantidos os demais termos consagrados na r. sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária ajuizada por ALBERTO DE LIMA MARIN, objetivando o reconhecimento de labor especial, com a consequente revisão da "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição" anteriormente lhe concedida.

A r. sentença (fls. 156/163) julgou parcialmente procedente a ação, reconhecendo a especialidade laborativa no intervalo de 01/12/1986 a 28/05/1998, condenando a autarquia previdenciária a, assim, majorar o benefício do demandante (sob NB 118.813.896-8), a partir da data do ajuizamento da ação (29/08/2007), com incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores atrasados. Condenado o INSS, ainda, no pagamento de verba honorária correspondente a 10% sobre o valor apurado até a sentença, observando-se a letra da Súmula 111 do C. STJ. Não houve condenação em custas, em virtude da gratuidade processual concedida nos autos (fl. 101). Por fim, determinou-se o reexame obrigatório da r. sentença.

Descontente com o resultado do julgamento, o INSS apelou (fls. 167/175), sustentando a ausência de comprovação da insalubridade - ou seja, da exposição a agentes nocivos, de forma habitual e permanente - sobretudo diante da notícia do uso de EPI eficaz, pelo autor.

Devidamente processado o recurso, foram ofertadas contrarrazões pela parte autora (fls. 183/189), seguindo os autos a esta Corte Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da presente demanda dera-se em 29/08/2007 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 19/01/2009 (fl. 116) e a prolação da r. sentença aos 08/09/2010 (fl. 163), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Narrada na exordial, a pretensão nestes autos resume-se ao reconhecimento do intervalo laborativo especial de 30/03/1981 a 04/12/1998, para efeito de reanálise dos critérios de concessão da aposentadoria concedida ao autor, aos 23/03/2001 ("aposentadoria por tempo de serviço/contribuição", sob NB 118.813.896-8, apurados àquela ocasião 31 anos, 10 meses e 07 dias de tempo de serviço - fl. 17). Pleiteia a elevação da renda mensal inicial (RMI), além do pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

Prossegue-se, mas não sem antes referir a ponto que merece aclaração.

Verifica-se que a parte autora ajuizara ação anterior no JEF Juizado Especial Federal Previdenciário - São Paulo/SP, em 05/11/2002, distribuída sob nº 2002.61.84.012720-9 (fls. 77/89), buscando o reconhecimento de labor especial quanto aos intervalos de 11/02/1971 a 08/02/1972, 18/05/1972 a 28/08/1974, 09/12/1974 a 30/04/1978, 01/05/1978 a 01/08/1978, 02/10/1978 a 22/03/1979, 14/05/1979 a 16/02/1980 e 30/03/1981 a 30/11/1986, sendo que a presente demanda (como já citado) objetiva reconhecimento de labor especial no interregno de 30/03/1981 a 04/12/1998, além da revisão de benefício.

Bem se observa que não há identidade no que se refere aos pedidos e causa de pedir entre ambas as ações, no entanto, a primeira ação encerra questão que se encontra notadamente contida nesta demanda: o período especial equivalente a 30/03/1981 a 30/11/1986 tem seu exame reclamado num e noutro processo.

Com efeito, a hipótese trata, tecnicamente, de continência, nos termos do art. 56 do NCPC, sendo que, neste feito, o pedido formulado revela-se mais abrangente que o da primeira ação.

Colaciona-se excerto extraído de julgado da Corte Superlativa, neste sentido:

Desta feita, em virtude da apreciação da especialidade quanto ao período em referência - repita-se, de 30/03/1981 a 30/11/1986 - já constar dos fundamentos exarados na sentença (fls. 85/88) e no acórdão (fls. 81/84) nos autos daquele processo sob nº 2002.61.84.012720-9, o exame recai, doravante, sobre o lapso de 01/12/1986 a 04/12/1998 - aliás, conforme outrora proposto pelo Juízo a quo (fls. 101/102).

Do labor especial

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso concreto.

Nos limites ditados pela r. sentença, a discussão ora gravita sobre o intervalo laboral de 01/12/1986 a 28/05/1998 ser ou não admitido como de índole especial.

Pois bem.

Dentre a documentação que secunda a petição inicial (fls. 15/66), observa-se cópia de CTPS do autor (fls. 19/25), cotejável com a lauda extraída da pesquisa ao CNIS (fl. 175).

Por sua vez, o laudo pericial (fls. 32/42) produzido perante a Justiça do Trabalho (no bojo de reclamação trabalhista em face da empresa Telesp S/A - fls. 26/31, 48/52, 54/57, 58 e 59/61) comprova a sujeição do autor, na condição de instalador e reparador de linhas e aparelhos, a agente insalubre - ruído de 88 dB(A), e a grau de periculosidade consistente no desempenho de tarefas em ambiente com armazenamento de inflamáveis em reservatórios (dois tanques com elevada capacidade - 10.000 e 1.000 litros - de óleo diesel).

Diga-se apenas que, noticiada a percepção de "auxílio-doença" pelo autor, em duas ocasiões distintas, de 07/12/1993 a 03/01/1994 (sob NB 063.618.118-9, fl. 171) e de 25/09/1994 a 05/01/1995 (sob NB 025.017.014-0, fl. 170), não podem tais lapsos ser reconhecidos como especiais, ante a inequívoca falta de sujeição a agentes nocivos.

Em resumo: diante do reconhecimento de períodos laborativos especiais, não pode ser outra a conclusão senão a de que a parte autora tem, sim, direito à revisão da renda mensal inicial de sua aposentadoria, com espeque no art. 53, II, da Lei nº 8.213/91.

No que concerne ao início dos efeitos financeiros da revisão, obtempere-se que, conquanto a requisição da benesse, frente aos balcões previdenciários (DER), tenha se dado em 23/03/2001 (fl. 17) - com o deferimento da benesse (DDB), propriamente, em 10/04/2006 (fl. 172) - não se insurgira o autor, por meio recursal, ante o resultado da r. sentença, restando preservado o marco inicial conforme destacado no decisum, aos 29/08/2007 (data do aforamento da demanda, fl. 02).

Na execução do julgado, deve haver a compensação dos valores pagos a título do benefício originário de "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição" ao autor.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, mantidos conforme delineado, adequada e moderadamente, em sentença, em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data de prolação, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ, tendo em vista que as condenações da autarquia são suportadas por toda a sociedade.

Ante o exposto, dou parcial provimento às remessa necessária e apelação do INSS para, afastando o reconhecimento da especialidade nos intervalos de 07/12/1993 a 03/01/1994 e 25/09/1994 a 05/01/1995, estabelecer que sobre os valores em atraso incidirão correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, mantidos os demais termos consagrados na r. sentença.

É como voto.