PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. VIGIA/VIGIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, para reconhecer a especialidade também quanto ao intervalo laboral de 01/07/2003 a 23/01/2009, e dar parcial provimento às remessa necessária e apelação do INSS para, mantendo a determinação da revisão do benefício anteriormente concedido à parte autora, estabelecer que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, mantidos os demais termos consagrados em sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas, pelo autor DURVAL ALVES e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de períodos laborativos especiais, com vistas à revisão dos critérios de concessão da "aposentadoria por tempo de serviço/contribuição" outrora lhe concedida, em âmbito administrativo.

A r. sentença prolatada (fls. 99/103) julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade dos intervalos de 01/09/1982 a 30/09/1987 e 02/01/1996 a 05/03/1997, condenando o INSS à respectiva conversão - de especial para comum - assim como à revisão da aposentadoria do autor, desde a data de entrada do requerimento, com incidência de correção monetária e juros de mora sobre os atrasados verificados. Condenou-se o INSS, ainda, no pagamento de verba honorária equivalente a 10% sobre o total apurado até a sentença, nos termos da Súmula 111 do C. STJ, isentando-se, contudo, a autarquia, das custas processuais, em virtude da tramitação dos autos sob os auspícios da gratuidade (fl. 36). Por fim, foram determinados o reexame obrigatório da sentença e a antecipação dos efeitos da tutela, com a revisão do benefício no prazo de 15 dias, sob pena de multa diária.

O autor recorreu (fls. 111/114), insistindo no reconhecimento da especialidade também quanto ao interregno de 01/07/2003 a 23/01/2009 (em que desempenhara tarefas na condição de vigia/vigilante), para os fins revisionais de sua benesse, nos moldes exatos da exordial.

Também insatisfeito, o INSS apelou (fls. 116/123), de início defendendo o reexame de toda matéria a si desfavorável. Por mais, requerendo a reforma do julgado, na medida em que poderia ser admitida a especialidade da profissão de vigilante, por força de enquadramento da categoria, somente até 28/04/1995, sendo que, a partir de 29/04/1995, exigir-se-ia prova efetiva da exposição a risco, o que, de acordo com os autos - especificamente de fls. 27/28 - não estaria configurada. Se diverso deste o entendimento, espera o INSS pela reparação dos índices relativos aos juros de mora, e pelo afastamento da multa imposta.

Com as contrarrazões ofertadas pela parte autora (fls. 130/133), ascenderam os autos este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da presente demanda dera-se em 28/01/2011 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 05/04/2011 (fl. 39) e a prolação da r. sentença aos 31/08/2012 (fl. 103), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Na peça vestibular, descreve a parte autora seu passado laborativo, revelando atividades de índole especial, assim requerendo o reconhecimento judicial dos interstícios de 01/09/1982 a 30/09/1987, 02/01/1996 a 05/10/1997 e 01/07/2003 a 23/01/2009, em prol da revisão dos critérios de concessão da aposentadoria outrora lhe concedida, em 31/03/2010 ("aposentadoria por tempo de contribuição", sob NB 153.218.555-0, totalizados 36 anos, 04 meses e 22 dias de labor, fls. 19/20). Pleiteia a elevação da renda mensal inicial (RMI), além do pagamento das diferenças apuradas e integralizadas ao benefício.

Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

Do labor especial

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

Observa-se que o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Do caso em tela.

Da documentação carreada ao feito, destacam-se as cópias de CTPS (fls. 58/67) e a íntegra do procedimento administrativo de benefício (fls. 49/84), além dos documentos específicos, cuja finalidade seria demonstrar a sujeição do ora demandante a agentes nocivos, durante a prática laboral.

E do exame acurado de todos os documentos em referência, a conclusão a que se chega é a de que estivera o autor sob o manto da especialidade, conforme segue:

* de 01/09/1982 a 30/09/1987, na condição de vigia noturno junto à empresa Panelik Ind. Imp. Exp. Artef. Alumínio Ltda., conforme PPP (fls. 27/28);

* de 02/01/1996 a 05/10/1997, na condição de vigia junto à empresa S.B. Imóveis Ltda., conforme formulário DSS-8030 (fl. 29);

* de 01/07/2003 a 23/01/2009, na condição de vigia junto à empresa Magazine Nikkei Formosa Ltda., conforme PPP (fls. 30/31).

Entendo que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins, para a qual se comprove o efetivo porte de arma de fogo no exercício das atribuições, é considerada de natureza especial durante todo o período a que está a integridade física do trabalhador sujeita aos riscos de seu dever de proteger o bem alheio e inibir eventual ação ofensiva, inclusive com a possibilidade de resposta armada.

Alie-se como robusto elemento de convicção, nesse sentido, a reforma legislativa realizada pela Lei nº 12.740/2012, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, com o adicional de 30%, em virtude da exposição da categoria a roubos ou outras espécies de violência, mesmo não fazendo menção a uso de armas.

Ademais, reputa-se perigosa tal função por equiparação da categoria àquelas previstas no item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, ainda que não tenha sido incluída pelos Decretos nº 83.090/79 e nº 89.312/84, cujos anexos regulamentares encerram classificação meramente exemplificativa.

Ressalte-se que essa presunção de periculosidade perdura mesmo após a vigência do Decreto nº 2.172/97, independentemente do laudo técnico a partir de então exigido.

A propósito da continuidade das circunstâncias de perigo a que exposto o segurado, bem decidiu este E. Tribunal que "Diferentemente do que ocorre com a insalubridade, na qual ganha importância o tempo, por seu efeito cumulativo, em se tratando de atividade perigosa, sua caracterização independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, justificando o enquadramento especial, não havendo que se falar em intermitência, uma vez que o autor exerce a função de vigia durante toda a jornada de trabalho, assim sendo, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional" (10ª Turma, AC nº 2007.03.99.038553-3, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 23/06/2009, DJF3 01/07/2009, p. 889).

Certo é o aproveitamento dos períodos supra descritos, para fins de revisão da aposentadoria do autor.

Reforça-se aqui - no tocante aos períodos já computados, em sede concessória do beneficio - a existência de tabelas confeccionadas pelo INSS (fls. 68/73).

O marco inicial dos efeitos financeiros da revisão deve coincidir com a data do requerimento previdenciário (31/03/2010), estando ali estabelecida a resistência originária à pretensão do autor.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Por fim, considera-se prejudicado o pedido do INSS, de afastamento da multa diária imposta por eventual demora na revisão do benefício do litigante, ante o teor da petição de fl. 126, por meio da qual se informara o procedimento administrativo já efetuado.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora, para reconhecer a especialidade também quanto ao intervalo laboral de 01/07/2003 a 23/01/2009, e dou parcial provimento às remessa necessária e apelação do INSS para, mantendo a determinação da revisão do benefício anteriormente concedido à parte autora, estabelecer que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, mantidos os demais termos consagrados em sentença.

É como voto.