PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE E MOTORISTA DE CAMINHÃO. ENQUADRAMENTO PELA CATEGORIA PROFISSIONAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária, para condenar o INSS ao cômputo do período de 18.06.1991 a 04.11.1994, como laborado pelo autor em condições especiais, somando o correspondente acréscimo ao tempo de serviço já reconhecido administrativamente (NB 159.237.344-2). Ante a sucumbência mínima do réu, o autor foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade restou suspensa, em razão da concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Não houve condenação em custas. Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, determinando-se a averbação do intervalo de 18.06.1991 a 04.11.1994 como insalubre, no prazo de 30 dias.

Em suas razões recursais, requer a parte autora seja reconhecida a especialidade também do período de 18.09.1979 a 30.01.1980, em que trabalhou como vigilante, e dos intervalos de 28.08.1978 a 28.09.1978, 11.03.1981 a 27.10.1981, 05.11.1981 a 11.11.1983, 03.11.1987 a 21.01.1988, 01.02.1988 a 30.12.1988, 01.02.1989 a 05.07.1989, 01.11.1989 a 10.10.1990 e 01.02.1995 a 02.10.1995, em que desempenhou a função de motorista, ao argumento de que, antes do ano de 1995, o enquadramento da atividade especial era feito apenas e somente pela categoria profissional, bastando, para sua comprovação, a anotação em CTPS. Aduz, ademais, que, contando com mais de 32 anos de tempo de serviço, deveria o coeficiente de cálculo de seu benefício ser fixado em 82%, a teor do disposto no artigo 53 da Lei nº 8.213/91. Defende, ainda, a inconstitucionalidade do fator previdenciário, por afronta ao princípio da isonomia e da reciprocidade das contribuições previdenciárias. Por fim, pugna pela condenação da Autarquia ao pagamento de honorários advocatícios.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Não há nos autos notícia acerca do cumprimento da decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É o relatório

Busca o autor, nascido em 11.12.1949, o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 28.08.1978 a 28.09.1978, 18.09.1979 a 30.01.1980, 11.03.1981 a 27.10.1981, 05.11.1981 a 11.11.1983, 03.11.1987 a 21.01.1988, 01.02.1988 a 30.12.1988, 01.02.1989 a 05.07.1989, 01.11.1989 a 10.10.1990, 18.06.1991 a 04.11.1994 e 01.02.1995 a 02.10.1995, com a consequente revisão da renda mensal do benefício de que é titular, além do recálculo daquela, mediante a não aplicação do fator previdenciário e a majoração do coeficiente de cálculo de 70% para 82% do salário-de-benefício.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou ctps , exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

No caso dos autos, foi apresentada CTPS na qual se verifica que o autor exerceu a função de vigilante no período de 18.09.1979 a 30.01.1980, junto à empresa Transegur S.P. Transportes de Valores e Vigilância Patrimonial S/C Ltda., devendo tal interregno ser tido por especial (fl. 50).

Com efeito, a atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64 como perigosa, independentemente do porte de arma de fogo durante a jornada de trabalho até 10.12.1997.

De outro giro, em pese o autor não tenha apresentado o formulário de atividade especial DSS 8030 (SB-40), exceto em relação ao intervalo de 18.06.1991 a 04.11.1994 (fl. 66), a anotação da profissão "motorista" na CTPS, aliado ao ramo de atividade dos empregadores - a grande maioria construção civil e transportadoras -, não deixam dúvidas quanto ao desempenho da atividade de motorista de caminhão em grande parte de sua vida profissional.

Assim, deve reconhecido o exercício de atividade especial nos períodos de 28.08.1978 a 28.09.1978 (Intercap Protetora Contra Incêndio Ltda. -fl. 50), 11.03.1981 a 27.10.1981 (Ed Agro Industrial Ltda. - Indústria de Subprodutos de Origem Animal - fl. 52), 05.11.1981 a 11.11.1983 (Elias Indústria Metalúrgica Ltda. - fl. 52), 03.11.1987 a 21.01.1988 (Comercial Danny de Materiais para Construções Ltda. - fl. 53), 01.02.1988 a 30.12.1988 (13 Transportes Gerais S/C Ltda. - fl. 54), 01.02.1989 a 05.07.1989 (Transroma Mudanças e Entregas Ltda. - fl. 54), 01.11.1989 a 10.10.1990 (Jota Transportes Rodoviários Ltda. - fl. 55), 18.06.1991 a 04.11.1994 (Rohr S/A Estruturas Tubulares - fl. 55) e 01.02.1995 a 02.10.1995 (Rodoviário Viasul Ltda. - fl. 46), em virtude do desempenho da função de motorista de caminhão, categoria profissional prevista no código 2.4.2 do Decreto 83.080/79.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído.

Porém, no caso em apreço, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Somados os períodos de atividade especial aos demais períodos comuns (fl. 63/64), o autor totaliza 30 anos, 02 meses e 02 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 11 meses e 18 dias até 11.04.2012, data do início do benefício de que é titular, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, faz jus o demandante à concessão da aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal inicial equivalente a 70% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, nos termos do art. 53, inc. I e do art. 29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Insta ressaltar que o art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que perfez 35 anos de tempo de serviço.

Assim, caso seja mais favorável ao autor, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição até 18.06.2004, mas com valor do beneficio calculado na forma do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, opção que está sistematizada no art. 188 A e B do Decreto 3.048/99.

Fica prejudicado o pedido de majoração do coeficiente de cálculo de 70% para 82% do salário-de-benefício, visto que com o reconhecimento do tempo de serviço especial, a jubilação do autor, caso calculada na forma posterior à EC nº 20/1998 e à Lei nº 9.876/99, será concedida em sua modalidade integral (100% do salário-de-benefício).

Quanto ao pedido de não aplicação do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria, cumpre consignar que é possível o juiz singular exercer o controle difuso da constitucionalidade das leis.

A Excelsa Corte, ao analisar a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2111, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, sinalizou pela constitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 9.876/99, que alterou o artigo 29 e seus parágrafos, introduzindo o chamado " fator previdenciário " no cálculo das aposentadorias por idade e tempo de contribuição, conforme acórdão que a seguir transcrevo:

Nessa esteira, não se vislumbra, prima facie, qualquer eiva de ilegalidade ou inconstitucionalidade nos critérios adotados pelo INSS, o qual deu cumprimento ao estabelecido na legislação vigente ao tempo da concessão de sua aposentadoria. Confira-se:

O benefício deve ser revisado a partir da respectiva data de início (11.04.2012; fl. 59), consoante firme entendimento jurisprudencial.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

O INSS fica condenado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% das diferenças vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, em sua nova redação, e conforme o entendimento desta 10ª Turma, tendo em vista que o pedido foi julgado parcialmente procedente pelo Juízo a quo.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e dou parcial provimento à apelação do autor, para considerar como atividade especial também os períodos de 28.08.1978 a 28.09.1978, 18.09.1979 a 30.01.1980, 11.03.1981 a 27.10.1981, 05.11.1981 a 11.11.1983, 03.11.1987 a 21.01.1988, 01.02.1988 a 30.12.1988, 01.02.1989 a 05.07.1989, 01.11.1989 a 10.10.1990 e 01.02.1995 a 02.10.1995, totalizando 30 anos, 02 meses e 02 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos, 11 meses e 18 dias até 11.04.2012, data do início do benefício de que é titular. Em consequência, condeno o réu a revisar seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar de 11.04.2012. Honorários advocatícios fixados em 15% das diferenças vencidas até a prolação da sentença. Os valores em atraso serão resolvidos em sede de liquidação.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora LAERCIO PINHEIRO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja revisado o benefício de APOSENTADORIA I POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NB 159.237.344-2, DIB: 11.04.2012, com Renda Mensal Inicial - RMI calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC DE 2015.

É como voto.