PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. DECADÊNCIA AFASTADA. JULGAMENTO NA FORMA DO ARTIGO 1. 013, § 4º, DO CPC DE 2015. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar a decadência e parte da prescrição acolhida pelo Juízo a quo e, com abrigo no § 4º, do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou extinto o presente feito, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 269, IV, do Código de Processo Civil, declarando a decadência do direito da parte autora de pleitear o recálculo do benefício de auxílio-doença que deu origem à aposentadoria por invalidez de que é titular. O demandante foi condenado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 500,00, cuja exigibilidade restou suspensa, nos termos do artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Em suas razões recursais, alega a parte autora que os Tribunais têm pacificado o entendimento no sentido de reconhecer que o Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, possui o condão de interromper o prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91. Defende o direito ao recálculo almejado e pugna, por fim, pela condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% sobre a condenação.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da prescrição e da decadência.

O parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 prevê que se opera a prescrição quanto às parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da demanda. Todavia, cumpre referir que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99), repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008). Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa.

Desse modo, infere-se que já no ano de 2008 o INSS reconheceu a ilegalidade do § 20 do art. 32 e do § 4º do art. 188-A do Decreto nº 3.048/99, em razão de sua incompatibilidade com o art. 29 da Lei nº 8.213/91, o que implicou a interrupção do prazo prescricional (art. 202, inciso VI, do CC).

Ante tais considerações, estão prescritas somente as parcelas vencidas há mais de cinco anos da elaboração do parecer CONJUR/MPS nº 248/2008, ou seja, as parcelas anteriores a 23.07.2003.

De outra parte, considerando que o feito se encontra devidamente instruído, passo, pois, à apreciação da matéria de fundo, não havendo se falar em supressão de um grau de jurisdição, nos termos do artigo 1.013, § 4º, do CPC de 2015.

Do mérito.

Consoante se depreende dos documentos de fl. 10/11, o demandante obteve o deferimento de aposentadoria por invalidez em 23.01.2007, com base em benefício originário de auxílio doença, DIB em 10.03.2004.

Pela presente demanda, a parte autora busca o recálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença que originou a aposentadoria por invalidez, com reflexos nesta última benesse, mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991, ou seja, considerando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Dispõe o artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9.876/1999:

O artigo 3º, caput, da Lei n.º 9.876/1999, a qual estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários, a seu turno, estabelece:

Ocorre que, com vistas à promover a regulamentação da Lei nº 9.876/99, sobreveio o Decreto nº 3.265/99, o qual incluiu o artigo 188-A no Decreto nº 3.048/99, cujo § 3º assim determina:

O dispositivo legal acima transcrito foi revogado pelo Decreto n.º 5.399/2005. Entretanto, posteriormente, o Decreto n.º 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto n.º 3.048/1999, introduzindo o § 20 ao artigo 32 e o § 4º ao artigo 188-A, mantendo a essência do dispositivo infralegal retromencionado, conforme segue:

Finalmente, sobreveio o Decreto nº 6.939/2009, que revogou o § 20 do artigo 32 e modificou a redação do § 4º no artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, nestes termos:

Da análise do dispositivo legal acima transcrito, verifica-se que, a partir de agosto de 2009, data da publicação do Decreto nº 6.939/2009, novamente passou a ser permitida a desconsideração dos 20% menores salários-de-contribuição no período básico de cálculo do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, ainda que o segurado conte com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo.

A Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica nº 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo deve repercutir também para os benefícios com data de início anterior à publicação do Decreto nº 6.939/2009, em razão da ilegalidade da redação anterior, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2009.

Sendo assim, podem ser objeto de revisão os benefícios por incapacidade e as pensões deles derivadas, com data de início a partir de 29.11.1999, para que sejam considerados somente os 80% maiores salários-de-contribuição.

No caso em tela, o auxílio-doença foi concedido em 10.03.2004, de modo que o requerente faz jus à revisão almejada.

Consoante já mencionado, estão prescritas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da elaboração do parecer CONJUR/MPS nº 248/2008, ou seja, as parcelas anteriores a 23.07.2003.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser aplicados conforme legislação de regência.

A verba honorária fica arbitrada em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a presente data, tendo em vista que o pedido foi julgado extinto pelo Juízo a quo.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar a decadência e parte da prescrição acolhida pelo Juízo a quo e, com abrigo no § 4º, do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a revisar a renda mensal do auxílio-doença que deu origem à sua aposentadoria por invalidez, com reflexos neste último benefício, mediante a utilização de 80% dos maiores salários-de-contribuição, conforme o disposto no artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991. As verbas acessórias deverão ser calculadas na forma acima explicitada. Honorários advocatícios fixados em 15% das diferenças vencidas até a presente data. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença, esclarecendo estarem prescritos aqueles anteriores a 23.07.2003.

É como voto.