PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. LABOR INSALUBRE. DENTISTA AUTÕNOMO. COMPROVAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença pela que julgou procedente pedido formulado em ação previdenciária para, reconhecendo o exercício de atividade especial pela autora no período de 01.01.1976 a 26.11.2001, condenar o réu a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (27.11.2001). As diferenças vencidas deverão ser corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/2009, contados da citação. O INSS foi condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Em suas razões recursais, requer a Autarquia, inicialmente, seja reconhecida a decadência do direito da autora de pleitear a revisão do benefício de que é titular ou, ao menos, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação. No mérito, sustenta que o trabalhador autônomo, atual contribuinte individual, não mais pode ter sua atividade enquadrada como especial, tendo em vista que ele presta serviço em caráter eventual e sem relação de emprego, o que elide a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos. Assevera, ademais, que o autônomo não faz jus à aposentadoria especial, em virtude da ausência de fonte de custeio, tendo em vista a inexistência de contribuição adicional para custear tal benefício. Subsidiariamente, requer seja a correção monetária calculada na forma da Lei n° 11.960/2009.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da decadência.

Não há que se cogitar de ocorrência de decadência no caso em tela, na forma do artigo 103-A da Lei n° 8.213/91, tendo em vista que a autora é titular de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 27.11.2001 (fl. 107/109) e que a presente ação foi ajuizada em 09.09.2011 (fl. 02).

Do mérito.

Busca a autora, nascida em 26.11.1951, comprovar o exercício de atividade sob condições especiais no período de 01.07.1976 a 26.11.2001, em que laborou como dentista autônoma, com a transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular desde 27.11.2001 em aposentadoria especial.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo, por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

No que diz respeito à atividade de autônomo, não há óbice à conversão de atividade especial em comum, desde que reste comprovado o exercício de atividade que exponha o trabalhador de forma habitual e permanente, conforme se verifica do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.032/95.

Ressalte-se que o art. 57 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.032/95, para fins de aposentadoria especial exige tão somente que o segurado comprove a carência e o exercício de atividade sob condições especiais, não fazendo qualquer diferenciação quanto ao tipo de filiação do segurado perante à Previdência Social, ou seja, se empregado, autônomo, ou avulso, nos seguintes termos:

Assim sendo, é de se reconhecer que o decreto citado pelo agravante, ao presumir que o segurado autônomo não poderia comprovar a exposição habitual e permanente aos agentes nocivos, impedindo-o de se utilizar do meio de prova previsto na Lei 8.213/91, qual seja, laudo técnico, excedeu seu poder de regulamentação, ao impor distinção e restrição entre segurados não prevista na Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.032/95.

Portanto, deve ser tido por especial o período de 01.07.1976 a 26.11.2001, em que a autora laborou como dentista autônoma, conforme o laudo pericial judicial de fl. 226/235, provas do atendimento em consultório (documentos de fl. 122/145 e 180/194) e recolhimentos (fl. 87/100), face à exposição, de forma habitual e permanente, a radiações ionizantes, agentes químicos tais como mercúrio, amálgama e benzeno, bem como agentes biológicos (contato com sangue, vírus e bactérias), conforme códigos 1.1.3, 1.2.8, 1.2.10, 1.3.4 e 2.1.3 do quadro anexo ao Decreto 83.080/79.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial , tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído , pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Assim, computados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, totaliza a autora 25 anos, 04 meses e 27 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais até 27.11.2001, data de início do benefício de que é titular, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto, fazendo jus, portanto, à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O benefício deve ser revisado desde a respectiva data de início (27.11.2001; fl. 107/109), visto que já nessa época tinha direito ao cálculo de acordo com os parâmetros corretos. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 09.09.2011 (fl. 02), restam prescritas as diferenças vencidas anteriormente a 09.09.2006.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios em 10% das diferenças vencidas até a data da sentença, a teor do disposto no enunciado 7 das Diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada e para reconhecer a prescrição das diferenças vencidas anteriormente a 09.09.2006. As diferenças em atraso serão resolvidas em sede de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora YOSHIKO NISHIOKA ZUTIN, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 27.11.2001, observada a prescrição das diferenças vencidas anteriormente a 09.09.2006, em substituição à Aposentadoria por Tempo de Serviço NB 42/121.094.194-2, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC de 2015.

É como voto.