PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. PENSÃO POR MORTE. CÁLCULO NOS TERMOS DO ARTIGO 29, II, DA LBPS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO INDIVIDUAL. TRF3....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que julgou procedente o pleito formulado em ação previdenciária, para declarar o direito dos demandantes ao recálculo do salário-de-benefício de sua pensão por morte, observando-se o disposto no artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91. As diferenças em atraso, observada a prescrição quinquenal, deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma da Lei nº 11.960/2009. O réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das diferenças apuradas, desde que não inferior a um salário mínimo.

A Autarquia apela requerendo, inicialmente, o reexame de toda a matéria que lhe foi desfavorável, nos termos da Súmula 490 do STJ. Alega, outrossim, a necessidade de extinção do feito, sem resolução do mérito, ante a ocorrência de coisa julgada coletiva, ante a homologação de acordo em Ação Civil Pública sobre o assunto ora em debate. Subsidiariamente, pugna seja a verba honorária reduzida para 5% do valor da condenação. Suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Da remessa oficial.

A questão relativa ao reexame necessário fica afastada, visto que a sentença foi submetida ao duplo grau de jurisdição de forma expressa pelo Juízo a quo.

Da coisa julgada coletiva.

Não há que se falar em extinção do feito sem resolução do mérito, tendo em vista que, ainda que tenha havido acordo homologado em ação civil pública, remanesce interesse de agir no que diz respeito ao pagamento de atrasados, bem como dos consectários das diferenças devidas. Ademais, a existência de ação civil pública não impede o julgamento das ações individuais sobre o assunto.

Do mérito.

Consoante se depreende dos documentos de fl. 13/14, os demandantes obtiveram o deferimento de pensão por morte, sem benefício originário, em 04.12.2002.

Saliento que não há que se falar em decadência, visto que o feito foi ajuizado em 12.11.2012 (fl. 02).

Através da presente demanda, os autores buscam o recálculo do salário-de-benefício de sua pensão, mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991, ou seja, considerando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Dispõe o artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9.876/1999:

O artigo 3º, caput, da Lei n.º 9.876/1999, a qual estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários, a seu turno, estabelece:

Ocorre que, com vistas a promover a regulamentação da Lei nº 9.876/99, sobreveio o Decreto nº 3.265/99, o qual incluiu o artigo 188-A no Decreto nº 3.048/99, cujo § 3º assim determina:

O dispositivo legal acima transcrito foi revogado pelo Decreto n.º 5.399/2005. Entretanto, posteriormente, o Decreto n.º 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto n.º 3.048/1999, introduzindo o § 20 ao artigo 32 e o § 4º ao artigo 188-A, mantendo a essência do dispositivo infralegal retromencionado, conforme segue:

Finalmente, sobreveio o Decreto nº 6.939/2009, que revogou o § 20 do artigo 32 e modificou a redação do § 4º no artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, nestes termos:

Da análise do dispositivo legal acima transcrito, verifica-se que, a partir de agosto de 2009, data da publicação do Decreto nº 6.939/2009, novamente passou a ser permitida a desconsideração dos 20% menores salários-de-contribuição no período básico de cálculo do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, ainda que o segurado conte com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo.

No caso dos presentes autos, depreende-se que, ao efetuar o cálculo do salário-de-benefício da pensão por morte deferida aos autores, a Autarquia previdenciária procedeu à soma de todos os salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, dividindo o resultado pelo número de contribuições, em obediência aos comandos insculpidos nos artigos 32, § 20 e 188-A, § 4º, do Decreto n.º 3.048/1999, na redação anterior ao advento do Decreto nº 6.939/2009.

Ocorre que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Norma Técnica nº 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo deve repercutir também para os benefícios com data de início anterior à publicação do Decreto nº 6.939/2009, em razão da ilegalidade da redação anterior, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2009.

Sendo assim, podem ser objeto de revisão os benefícios por incapacidade e as pensões deles derivadas, com data de início a partir de 29.11.1999, para que sejam considerados somente os 80% maiores salários-de-contribuição.

No caso em tela, o benefício dos autores foi concedido em 04.12.2002, de modo que fazem eles jus à revisão almejada.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Mantidos os honorários advocatícios em 10% das diferenças vencidas até a data da sentença, a teor do disposto no Enunciado 6 das Diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do art. 24-A da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei 8.620/92.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das diferenças vencidas até a presente data. Os valores em atraso serão resolvidos em liquidação de sentença.

É como voto.