Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5023883-70.2017.4.03.0000
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
24/05/2018
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 28/05/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO
ASSISTENCIAL. TUTELA DEFERIDA. AUSENTES OS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO
DO BENEFÍCIO. RECURSO PROVIDO.
- A Lei nº 13.146/2015, que "institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência”, com
início de vigência em 02/01/2016, novamente alterou a redação do artigo 20, § 2º, da LOAS.
Assim, o foco, doravante, para fins de identificação da pessoa com deficiência, passa a ser a
existência de impedimentos de longo prazo, apenas e tão somente, tornando-se despicienda a
referência à necessidade de trabalho.
- Alterando entendimento anterior após melhor análise da questão, concluo que apenas e tão
somente em 31/8/2011, quando entrou em vigor a Lei nº 12.470, passaram as crianças e
adolescentes a adquirir direito ao recebimento do benefício de amparo social, desde que
satisfeitos os requisitos da nova legislação.
- Necessário consignar, ainda, que, no caso de crianças e adolescentes até 16 (dezesseis) anos,
proibidos de trabalhar segundo a Constituição Federal (vide supra), deverá ser levado em linha de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
conta o impacto na economia familiar do menor, por exigir a dedicação de um dos membros do
grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele grupo familiar de gerar renda.
- No caso, consta da cópia da inicial que a parte autora, com 6 (seis) anos de idade, é portadora
de autismo infantil e retardo mental leve. Consta, ainda, que a renda familiar é de R$ 250,00, por
mês, proveniente dos serviços domésticos prestados pela sua mãe.
- Contudo, não há no conjunto probatório os elementos necessários a ensejar a concessão do
benefício requerido, por não terem sido realizados a perícia médica judicial nem o estudo social
que possibilitem a análise das condições de deficiência e miserabilidade.
- Assim, reconheço a ausência dos requisitos hábeis a justificar a manutenção da tutela deferida
em Primeira Instância, uma vez que não ficou demonstrada a probabilidade do direito.
- Agravo de Instrumento provido.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5023883-70.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) AGRAVANTE: BIANCA LIZ DE OLIVEIRA FUZETTI - SP230443
AGRAVADO: BIANCA SOPHIE SILVA LIMA
REPRESENTANTE: DIANICE JOSEFA DA SILVA
Advogado do(a) AGRAVADO: ANDREA SCHAD - SP396029,
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5023883-70.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) AGRAVANTE: BIANCA LIZ DE OLIVEIRA FUZETTI - SP230443
AGRAVADO: BIANCA SOPHIE SILVA LIMA
REPRESENTANTE: DIANICE JOSEFA DA SILVA
Advogado do(a) AGRAVADO: ANDREA SCHAD - SP396029,
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de agravo de instrumento
interposto pelo INSS em face da r. decisão que concedeu a antecipação da tutela jurídica, para a
implantação do benefício assistencial, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, à parte
autora.
Sustenta a ausência dos requisitos legais que ensejam a concessão da medida de urgência.
Alega, em síntese, que não foi constatada, em perícia administrativa, a deficiência da parte
autora, razão pela qual foi indeferido o benefício, além de não ter sido realizado o estudo social e
a perícia médica judicial, a justificar a concessão do benefício, devendo ser reformada a decisão.
O efeito suspensivo foi deferido.
Sem contraminuta do agravado.
Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo provimento do recurso.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5023883-70.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) AGRAVANTE: BIANCA LIZ DE OLIVEIRA FUZETTI - SP230443
AGRAVADO: BIANCA SOPHIE SILVA LIMA
REPRESENTANTE: DIANICE JOSEFA DA SILVA
Advogado do(a) AGRAVADO: ANDREA SCHAD - SP396029,
V O T O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Recurso recebido nos termos do artigo
1.015, I, do CPC/2015.
No caso, trata-se de pedido de concessão de benefício assistencial à menor portador de
deficiência.
Um caso peculiar de pessoa com deficiência, à luz da Constituição e legislação
infraconstitucional, é a criança e o adolescente até dezesseis anos, demandando análise
pormenorizada do intérprete a fim de aferir a possibilidade jurídica de concessão do benefício a
tais espécies de requerentes, pelas razões passo a expor.
O conceito de pessoa portadora de deficiência, para fins do benefício de amparo social, foi
tipificada no artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, que em sua redação original assim dispunha:
“§ 2º - Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela
incapacitada para a vida independente e para o trabalho.”
Como se vê, pressupunha-se que o deficiente era aquele que: a) tinha necessidade de trabalhar,
mas não podia, por conta da deficiência; b) estava também incapacitado para a vida
independente. Ou seja, o benefício era devido a quem deveria trabalhar, mas não poderia e, além
disso, não tinha capacidade para uma vida independente sem a ajuda de terceiros.
Lícito é concluir que, tal qual os benefícios previdenciários, o benefício de amparo social,
enquanto em vigor a redação original do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, era substitutivo do
salário. Isto é, era reservado aos que tinham a possibilidade jurídica de trabalhar, mas não tinham
a possibilidade física ou mental para tanto.
Dito isso, o próximo ponto a ser levado em linha de conta é se as crianças e adolescentes –
impedidas de trabalhar por força de norma constitucional – enquadravam-se, ou não, dentre os
possíveis percipiente do benefício de amparo social.
Eis a redação do artigo 7º, XXXIII, da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional nº
20/1998:
“XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer
trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;”
Impende inferir, segundo o Texto Magno, que os menores de 16 (dezesseis) anos não poderão
trabalhar, ainda que o pudessem e quisessem.
Pergunta-se então: à luz da redação original do artigo 2º, § 2º, da LOAS, qual sentido em
conceder-se um benefício a quem (crianças e adolescentes até dezesseis anos) não poderia
juridicamente trabalhar, nem que o quisesse?
Realmente, forçoso identificar nesse contexto um contrassenso, porquanto se dessume, da
norma constitucional, que qualquer criança ou adolescente até dezesseis anos deverá ter provido
o sustento por sua família, não por ela própria, já que impedida de trabalhar.
A propósito, o Código Civil e a própria Constituição Federal, esta no artigo 229, determina aos
pais que cuidem de seus filhos, enquanto menores.
À vista de tais considerações, pela interpretação lógico-sistemática da Constituição, conclui-se
que as crianças e adolescentes até 16 (dezesseis) anos não tinham direito ao benefício
assistencial.
De fato, a Seguridade Social é instrumento de proteção social a ser concedida àqueles que não
podem trabalhar, por alguma contingência ou algum risco social, e exatamente por isso não
conseguem sustento algum.
Deve ser evocado, outrossim, aqui, o princípio do primado do trabalho, esculpido no artigo 193 da
Constituição Federal. Vale dizer, o Estado só pode prover a subsistência da pessoa em casos
excepcionais, quando ela não tem possibilidades físicas ou mentais de trabalhar.
Nunca é demais relembrar que o trabalho não é apenas um direito, previsto no artigo 6º da Carta
Magna, mas um dever, pois sem o trabalho não há sociedade, não há nação e não se concebe a
própria noção de Ordem Social ou mesmo de Estado.
Consequentemente, partindo-se da premissa que o benefício de amparo social é devido somente
a quem, por ser deficiente ou idoso, não pode trabalhar, aquele que está constitucionalmente
impedido de trabalhar (crianças e adolescentes até dezesseis anos) não terá direito o esse tipo
de benefício, exatamente porque se presume que terão o sustento provido por suas respectivas
famílias ou responsáveis, de quem são dependentes.
Cuida-se uma questão de interpretação lógico-sistemática, notadamente porque a Seguridade
Social, bem de todos, deve ser concedida somente quando a sociedade não puder lidar, ela
própria, com suas contingências sociais. O sistema de proteção social não tem o escopo de
substituir a sociedade naquilo que concerne às suas próprias obrigações.
Jamais se pode olvidar que cabe à família, em primeiro lugar, buscar seu próprio sustento por
meio do trabalho, só podendo o Estado assumir a subsistência da pessoa em casos
excepcionalíssimos: exatamente aqueles previstos no art. 203, inciso V, da CF.
Mas vamos adiante.
A redação original do artigo 20, § 2º, da LOAS foi alterada pelo Congresso Nacional, exatamente
porque sua dicção gerava um sem número de controvérsias interpretativas na jurisprudência.
A Lei n º 12.435/2011 deu nova redação ao § 2º do artigo 20 da LOAS, que esculpe o perfil da
pessoa com deficiência para fins assistenciais, da seguinte forma:
"§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se: (Redação dada pela Lei nº 12.435,
de 2011)
I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física,
intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;
II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida
independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos."
Uma vez mais, há referência do legislador à impossibilidade de trabalhar, de modo que o
benefício continuou sendo destinado àqueles deficientes que: a) tinha necessidade de trabalhar,
mas não podia, por conta de limitações físicas ou mentais; b) estava também incapacitado para a
vida independente.
Consequentemente, aos fatos ocorridos na vigência da Lei n. 12.435/2011, reputo continuar
impossível juridicamente a concessão de benefício de amparo social aos menores de 16
(dezesseis) anos de idade.
Todavia, o legislador, não satisfeito, novamente alterou a redação do artigo 20, § 2º, da Lei nº
8.742/93, e o conceito de pessoa com deficiência foi uma vez mais alterado, pela Lei nº
11.470/2011, passando a ter a seguinte dicção:
“§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que
tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais,
em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.”
Nota-se que, com o advento desta novel lei, dispensou-se a menção à incapacidade para o
trabalho ou à incapacidade para a vida independente, como requisito à concessão do benefício
assistencial.
Destarte, tal circunstância (a entrada em vigor de nova lei) deve ser levada em conta neste
julgamento, ex vi o artigo 462 do CPC/73 e 493 do NCPC.
Finalmente, a Lei nº 13.146/2015, que "institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com
Deficiência”, com início de vigência em 02/01/2016, novamente alterou a redação do artigo 20, §
2º, da LOAS, in verbis:
“§ 2oPara efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com
deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou
sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e
efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."
Reafirma-se, assim, que o foco, doravante, para fins de identificação da pessoa com deficiência,
passa a ser a existência de impedimentos de longo prazo, apenas e tão somente, tornando-se
despicienda a referência à necessidade de trabalho.
À vista de tais considerações, alterando entendimento anterior após melhor análise da questão,
concluo que apenas e tão somente em 31/8/2011, quando entrou em vigor a Lei nº 12.470,
passaram as crianças e adolescentes a adquirir direito ao recebimento do benefício de amparo
social, desde que satisfeitos os requisitos da nova legislação.
Necessário consignar, ainda, que, no caso de crianças e adolescentes até 16 (dezesseis) anos,
proibidos de trabalhar segundo a Constituição Federal (vide supra), deverá ser levado em linha de
conta o impacto na economia familiar do menor, por exigir a dedicação de um dos membros do
grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele grupo familiar de gerar renda.
Não obstante o posicionamento do D. Juízo a quo, entendo que tem razão a parte agravante.
Com efeito. Consta da cópia da inicial que a parte autora, com 6 (seis) anos de idade, é portadora
de autismo infantil e retardo mental leve. Consta, ainda, que a renda familiar é de R$ 250,00 por
mês, proveniente dos serviços domésticos prestados pela sua mãe.
Contudo, não há no conjunto probatório os elementos necessários a ensejar a concessão do
benefício requerido, por não terem sido realizados a perícia médica judicial nem o estudo social
que possibilitem a análise das condições de deficiência e miserabilidade.
Assim, reconheço a ausência dos requisitos hábeis a justificar a manutenção da tutela deferida
em Primeira Instância, uma vez que não ficou demonstrada a probabilidade do direito.
Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados (g.n.):
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. LEI 8.742/93, ARTIGO 20, § 3º. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE
REQUISITO LEGAL. 1 - Não demonstrado verossimilmente nos autos o requisito da insuficiência
econômica exigido no art. 20 da Lei nº 8.742/93, resta subtraído pressuposto básico para a
concessão da tutela de urgência, pelo que mantém-se a decisão recorrida. 2 - Requisitos
ensejadores da tutela de urgência não preenchidos . 3 - Agravo de instrumento provido." (TRF/3ª
Região, AG 137067, Proc. 2001.03.00.026310-4, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Peixoto Júnior, DJU
7/11/2002, p.385)
"ASSISTENCIAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA
TUTELA. I - Embora esteja demonstrado tratar-se de pessoa portadora de deficiência, o agravo
não foi instruído com documentos suficientes a demonstrar sua situação de miserabilidade,
requisito essencial à concessão do benefício pretendido. II - Vale frisar que as informações
prestadas pelo próprio requerente ao INSS, referentes ao grupo familiar, por si só, não
demonstram a hipossuficiência de recursos da família para a manutenção do próprio sustento. III -
Cabe à parte autora o ônus de provar o alegado, produzindo as provas que entender pertinentes
perante o Juízo a quo, que poderá ainda determinar a realização de perícia médica e de estudo
social, fornecendo subsídios à formação de sua convicção, de modo que o pedido de antecipação
da tutela de mérito poderá ser reapreciado em qualquer fase do processo. IV - Agravo não
provido." (TRF/3ª Região, AG 292431, Proc. 2007.03.00.011967-6, 8ª Turma, Rel. Des. Fed.
Marianina Galante, DJU 11/7/2007, p. 477)
"AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO ANTECIPADA DE
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, AUXÍLIO-DOENÇA OU BENEFÍCIO ASSISTENCIAL . 1.
Não comprovada a qualidade de segurado da Previdência Social, não é possível a concessão de
tutela antecipada para a implantação de benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-
doença (arts. 42 e 59 da Lei nº 8.213/91). 2. Inviável a antecipação de tutela para garantir o
pagamento de benefício assistencial quando inexistente prova do estado de miserabilidade da
postulante do amparo social, porquanto a comprovação da hipossuficiência é requisito
indispensável à concessão de mencionado benefício , nos termos do art. 203, inciso V, da
Constituição Federal e art. 20 da Lei nº 8.742/93. 3. Agravo de instrumento provido." (TRF/3ª
Região, AG 194469, Proc. 2003.03.00.075204-5, 10ª Turma, Rel. Des. Fed. Galvão Miranda, DJU
29/11/04, p. 326)
Frise-se, por oportuno, que durante a instrução do feito, com a realização das provas, nada
impede seja reapreciada a questão e concedido o benefício pleiteado.
Diante do exposto, dou provimentoao agravo de instrumento para eximir o Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS de implantar o benefício de amparo social à parte autora.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO
ASSISTENCIAL. TUTELA DEFERIDA. AUSENTES OS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO
DO BENEFÍCIO. RECURSO PROVIDO.
- A Lei nº 13.146/2015, que "institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência”, com
início de vigência em 02/01/2016, novamente alterou a redação do artigo 20, § 2º, da LOAS.
Assim, o foco, doravante, para fins de identificação da pessoa com deficiência, passa a ser a
existência de impedimentos de longo prazo, apenas e tão somente, tornando-se despicienda a
referência à necessidade de trabalho.
- Alterando entendimento anterior após melhor análise da questão, concluo que apenas e tão
somente em 31/8/2011, quando entrou em vigor a Lei nº 12.470, passaram as crianças e
adolescentes a adquirir direito ao recebimento do benefício de amparo social, desde que
satisfeitos os requisitos da nova legislação.
- Necessário consignar, ainda, que, no caso de crianças e adolescentes até 16 (dezesseis) anos,
proibidos de trabalhar segundo a Constituição Federal (vide supra), deverá ser levado em linha de
conta o impacto na economia familiar do menor, por exigir a dedicação de um dos membros do
grupo para seus cuidados, prejudicando a capacidade daquele grupo familiar de gerar renda.
- No caso, consta da cópia da inicial que a parte autora, com 6 (seis) anos de idade, é portadora
de autismo infantil e retardo mental leve. Consta, ainda, que a renda familiar é de R$ 250,00, por
mês, proveniente dos serviços domésticos prestados pela sua mãe.
- Contudo, não há no conjunto probatório os elementos necessários a ensejar a concessão do
benefício requerido, por não terem sido realizados a perícia médica judicial nem o estudo social
que possibilitem a análise das condições de deficiência e miserabilidade.
- Assim, reconheço a ausência dos requisitos hábeis a justificar a manutenção da tutela deferida
em Primeira Instância, uma vez que não ficou demonstrada a probabilidade do direito.
- Agravo de Instrumento provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA