PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL E ENTIDADES TERCEIRAS). PRELIMINAR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FÉRIAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para declarar devida a exigência da contribuição previdenciária (cota patronal e entidades terceiras) incidente sobre o salário maternidade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por CONDOMINIO CENTRO COMERCIAL ALPHAVILLE em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM BARUERI/SP, visando abster-se do recolhimento de contribuição previdenciária (cota patronal e entidades terceiras), incidente sobre as férias usufruídas ou indenizadas (abono pecuniário), o terço constitucional de férias, a quinzena inicial de auxílio-doença e acidente, as faltas abonadas/justificadas (atestados médicos), as horas extras e o aviso prévio indenizado, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, com tributos e contribuições, vencidas e vincendas, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 170 do CTN; 66 da Lei-8.383/91, artigos 73 e 74, da Lei-9.430/96, com redação dada pela Lei-10.637/2002, corrigidos pela taxa SELIC, na qual foi deferido parcialmente o pedido liminar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente as contribuições previdenciárias patronais devidas pela impetrante, inclusive as destinadas a entidades terceiras e tratadas nos incisos I e II do art. 22 da Lei-8.212/91 incidentes sobre: férias indenizadas, terço constitucional de férias, quinzena inicial do auxílio doença, salário maternidade, aviso prévio indenizado e salário enfermidade.

Agravante (União): Pleiteia, em síntese, preliminar de ausência de interesse processual quanto às férias indenizadas, o efeito suspensivo e o provimento integral ao recurso, restabelecendo a exigibilidade dos créditos discutidos, compelindo a agravada ao recolhimento das contribuições previdenciárias (cota patronal e entidades terceiras) devidas pela autora.

Em juízo sumário de cognição (fls. 499/508), foi rejeitada a preliminar arguida e deferido parcialmente o pedido de efeito suspensivo ao recurso, para declarar devida a exigência da contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade e as faltas abonadas em razão de sua natureza salarial, até a decisão final deste agravo.

O recurso foi respondido.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por CONDOMINIO CENTRO COMERCIAL ALPHAVILLE em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM BARUERI/SP, visando abster-se do recolhimento de contribuição previdenciária (cota patronal e entidades terceiras), incidente sobre as férias usufruídas ou indenizadas (abono pecuniário), o terço constitucional de férias, a quinzena inicial de auxílio-doença e acidente, as faltas abonadas/justificadas (atestados médicos), as horas extras e o aviso prévio indenizado, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, com tributos e contribuições, vencidas e vincendas, administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos do art. 170 do CTN; 66 da Lei-8.383/91, artigos 73 e 74, da Lei-9.430/96, com redação dada pela Lei-10.637/2002, corrigidos pela taxa SELIC, na qual foi deferido parcialmente o pedido liminar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente as contribuições previdenciárias patronais devidas pela impetrante, inclusive as destinadas a entidades terceiras e tratadas nos incisos I e II do art. 22 da Lei-8.212/91 incidentes sobre: férias indenizadas, terço constitucional de férias, quinzena inicial do auxílio doença, salário maternidade, aviso prévio indenizado e salário enfermidade.

PRELIMINAR FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Preliminar. Não assiste razão à União ao aduzir a falta de interesse de agir em relação às verbas elencadas no rol do art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91.

A previsão em abstrato da exclusão de verbas do salário de contribuição não é óbice para que a autora requeira o reconhecimento de seu direito na situação concreta deduzida na inicial.

DO FATO GERADOR E A BASE DE CÁLCULO DA COTA PATRONAL

O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos:

O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram a remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Referido dispositivo, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11), in verbis:

Os referidos dispositivos legais e constitucionais limitam o campo de incidência das exações às parcelas que integram a remuneração dos trabalhadores, pré-excluindo, da base de cálculo, as importâncias de natureza indenizatória. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

Impende destacar, outrossim, que a mesma motivação foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal para, em sede de medida liminar apreciada nos autos da ADIn nº 1659-8, suspender a eficácia dos dispositivos previstos nas Medidas Provisórias nº 1523/96 e 1599/97, no que determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter indenizatório. O julgado restou ementado nos seguintes termos:

DAS FÉRIAS INDENIZADAS OU NÃO GOZADAS.

A Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente as férias indenizadas ou não gozadas percebida pelos empregados, nos seguintes termos:

Como se pode observar a própria legislação previdenciária exclui a incidência de contribuição previdenciária a título de férias indenizadas (não gozadas).

Sobre as férias indenizadas, assim é o posicionamento firmado pelo E. STJ:

DO ADICIONAL DE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS

Quanto à contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, depois de acirrada discussão, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de afastá-la. A propósito:

No mesmo sentido:

DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO (AUXILIO DOENÇA).

Está pacificado na jurisprudência pátria que sobre a verba paga pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente não deve incidir contribuição previdenciária, posto que tal verba não possui natureza remuneratória, mas sim indenizatória. De notar que, durante o período de quinze dias que antecede o benefício previdenciário o empregado não trabalha, não havendo, destarte, uma remuneração à prestação de serviços. Não há, assim, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, razão pela qual tal exação não é exigível.

Nesse sentido:

DA INCIDENCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE.

A jurisprudência do Superior Tribunal Justiça vinha reconhecendo que a remuneração paga na constância de interrupção do contrato de trabalho, como ocorre durante a licença maternidade, integrava o salário-de-contribuição para fins previdenciários.

Entretanto, referido entendimento foi revisto pela Primeira Seção daquela C. Corte por ocasião do julgamento do RESP 1.322.945, ocorrido no dia 27/02/2013 (Acórdão publicado no DJe de 08/03/2013), que por unanimidade, deu provimento ao recurso para reconhecer como indevida a contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade, ao fundamento de que a jurisprudência considera ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias ou que não se incorporam a remuneração do trabalhador.

Todavia, os efeitos do referido acórdão foram suspensos por liminar deferida até julgamento definitivo dos embargos de declaração interpostos, onde a embargante, aduzia, em síntese, que a validade do acórdão proferido pela Primeira Seção estava sendo questionada por meio de embargos de declaração, sustentando que o julgamento deveria ser declarado inválido, porquanto proferido na pendência de julgamento do REsp. 1.230.957/RS, afetado à sistemática dos recursos repetitivos.

Ocorre que aos 26/02/2014 a Primeira Seção do E. STJ, por maioria, em preliminar, indeferiu a questão de ordem, trazida pelo Sr. Ministro Herman Benjamin, no sentido de ser renovado o julgamento do referido Recurso Especial (1.230.957/RS) e no mérito, por maioria, vencido o Sr. Ministro Benedito Gonçalves, negou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e deu parcial provimento ao recurso da Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda, pacificando a matéria em relação ao salário maternidade, reconhecendo como devida a exigência da referida contribuição.

Para uma melhor compreensão transcrevo in verbis o referido recurso:

Assim sendo, com o julgamento do Resp. 1.230.957 submetido à sistemática dos recursos repetitivos, destarte, acompanho o entendimento esposado pela Primeira Seção do E. STJ para reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS

O Superior Tribunal de Justiça assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo empregador, ao empregado, a título de aviso prévio indenizado, possuem nítido caráter indenizatório, não integrando a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária. A assertiva é corroborada pelo seguinte aresto:

No mesmo sentido, é o pacífico entendimento deste E. Tribunal Regional Federal, consoante se verifica dos julgados que seguem:

Ora, ausente previsão legal e constitucional para a incidência de contribuição previdenciária sobre importâncias de natureza indenizatória, da qual é exemplo o aviso prévio indenizado, não caberia ao Poder Executivo, por meio de simples ato normativo de categoria secundária, forçar a integração de tais importâncias à base de cálculo da exação.

Destarte, tenho que a revogação da alínea "f", do inciso V, § 9º, artigo 214, do Decreto nº. 3.048/99, nos termos em que promovida pelo artigo 1º do Decreto nº. 6.727/09, não tem o condão de autorizar a cobrança de contribuições previdenciárias calculadas sobre o valor do aviso prévio indenizada.

Assim, os valores pagos em razão de aviso prévio indenizado, têm natureza indenizatória e sobre eles não incidem contribuição previdenciária.

Entretanto, quanto à possibilidade de se estender referida não incidência também sobre seus reflexos (gratificação natalina e férias), no tocante a gratificação natalina a E. Segunda Turma adotou o entendimento no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário indenizado (autos de nº. 2010.61.00.010727-5, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior).

O novo posicionamento da E. Segunda Turma alinhou-se ao entendimento adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RESP nº. 812.871-SC. Na ocasião, o Ministro Mauro Campbell Marques (Relator) ressaltou o alinhamento daquele julgamento com o RESP nº. 901.040-PE oportunidade em que se firmou o entendimento no sentido de que a Lei nº. 8.620/93, em seu artigo 7º, §2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição sobre o valor bruto do 13º salário, o que também, de certa forma, encontra fundamento na Súmula nº. 688 do Supremo Tribunal Federal ao dispor que "É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário".

Sendo assim, acompanho o entendimento desta E. Segunda Turma, no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina resultante do aviso prévio indenizado. Entretanto, não consta dos autos pedido extensível aos reflexos do aviso prévio indenizado, mantendo-se a decisão liminar tal como proferida.

DAS FALTAS JUSTIFICADAS OU ABONADAS (ATESTADOS MÉDICOS)

Sobre as verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de faltas justificadas ou abonadas (auxílio enfermidade) em decorrência de atestados médicos, não incidem a contribuição previdenciária, tendo em vista que em tais situações inexiste prestação de serviço, não possuindo tais verbas caráter remuneratório, conforme já se manifestou esta Corte, a exemplo dos precedentes a seguir transcrito:

Ante o exposto, voto para rejeitar a preliminar arguida e dar parcial provimento ao agravo de instrumento, para declarar devida a exigência da contribuição previdenciária (cota patronal e entidades terceiras) incidente sobre o salário maternidade em razão de sua natureza salarial.

É o voto.