AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DUAS PENSÕES POR MORTE. GENITORES. TRF3. 5014765-26.2024.4.03.0000

V O T O

Recebido este recurso nos termos do parágrafo único do artigo 1.015 do Código de Processo Civil (CPC).

Discute-se a possibilidade de erro material na decisão agravada, ao fixar a execução em valor insuficiente ao autorizado no título executivo judicial que se executa.

Nesta ação, proposta em 16/11/2020, o exequente, maior inválido representado por sua irmã e curadora, postulou a concessão de pensão decorrente do óbito de seus genitores – pai (3/7/2016) e mãe (1/6/2013), cujos pedidos administrativos foram indeferidos.

O genitor do exequente percebeu proventos de aposentadoria por tempo de contribuição (42/101.487.238-0), com data de início do benefício (DIB) em 24/1/1996, e de pensão por morte da esposa e genitora da exequente – 21/165.161.450-1 e DIB em 1/6/2013.

O exequente, por sua vez, requereu a cessação de seu benefício – Amparo Social à Pessoa Portadora de Deficiência (NB 87/553.637.413-0), com DIB em 17/10/2012 –, para poder legitimar a fruição de dois benefícios de pensão por morte: a que foi percebida por seu genitor (óbito da mãe) e a derivada do falecimento de seu pai.

Assiste razão à parte autora, pois o título formado por decisão de Primeira Instância, sem apelo das partes, a considerou dependente dos genitores e concedeu dois benefícios de pensão por morte.

Eis o respectivo teor:

“Trata-se de ação em que se postula a concessão de pensão por morte em razão do óbito de seu pai e de sua mãe.

(...).

No caso dos autos, a discussão cinge-se somente a condição de dependente da parte autora.

Quanto à invalidez, esta vem atestada pelo laudo pericial no ID 235308580, em razão da parte autora ser portadora de retardo mental grave desde o nascimento.

(...).

No caso dos autos, a doença incapacitante já existia no instante do óbito dos segurados (01/06/2013 – ID 41854266 e 03/07/2016 – ID 41854262), conforme acima exposto.

(...).

No que se refere à manutenção de qualidade de segurado dos segurados falecidos, esta é incontroversa, uma vez que receberam benefício de auxílio-doença e aposentadoria por tempo de contribuição até a data de seus óbitos (ID 41854273 – pág. 21, ID 276385804 e ID 276385802), bem como houve concessão de pensão por morte ao pai da autora em razão do óbito de sua mãe (ID 41854273 – pág. 19).

Assim, presentes os requisitos legais, há que se possibilitar à autora a percepção da pensão por morte.

Ressalvo que a data de início do benefício a ser concedido em razão do óbito da mãe da autora, Sra. Ornelita Maria Ribeiro, deverá coincidir com a data do óbito de seu pai, já que os valores recebidos integralmente por este reverteram também em favor da parte autora.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido para condenar o INSS na concessão do benefício de pensão por morte, à parte autora, em razão do falecimento de seus pais, Ornelita Maria Ribeiro e Abedias Nonato Ribeiro, a partir da data do óbito deste último (03/07/2016 – ID 41854262 e ID 41854273 - pág. 19).

Ressalvo que os valores já recebidos a título de benefício assistencial a partir de 03/07/2016 deverão ser compensados na execução do julgado.”

Como se depreende, na sentença foram concedidos dois benefícios de pensão previdenciária, sendo: “a data de início do benefício a ser concedido em razão do óbito da mãe da autora, Sra. Ornelita Maria Ribeiro, deverá coincidir com a data do óbito de seu pai, já que os valores recebidos integralmente por este reverteram também em favor da parte autora”, e, por isso, o termo a quo desses benefícios foi fixado “a partir da data do óbito deste último (03/07/2016 (...)” (g. n.).

Essa circunstância decorre da norma inserta no artigo 124, VI, da Lei n. 8.213/1991, que proíbe, de forma taxativa, a acumulação de mais de uma pensão por morte, deixada por cônjuge ou companheiro, mostrando-se silente acerca de pensões deixadas por ambos os genitores à dependente menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido (caso dos autos).

Nesse sentido (g. n.):

“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. CUMULAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE DE AMBOS OS GENITORES. POSSIBILIDADE.

1. A concessão do benefício de pensão por morte demanda, nos termos do art. 74 da Lei n.º 8.213/91, o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) a ocorrência do evento morte; (b) a condição de dependente daqueles que postulam o recebimento do benefício; e (c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

2. Não havendo vedação expressa acerca da cumulação de duas pensões, uma deixada pela mãe e a outra pelo pai, é de conceder-se o benefício postulado.

3. Apelo da parte autora provido.” (TRF4, AC 5001156-62.2020.4.04.7121, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 10/02/2022)

Vale dizer: nem mesmo o INSS desbordou do decisum, ao cumprir a tutela de evidência concedida na sentença, pois implantou duas pensões por morte: 21/209.209.571-9 e 21/209.209.572-7, cujos instituidores são a mãe e o pai da exequente, respectivamente.

A data de início de pagamento (DIP) foi fixada em 1/4/2023, com cessação do benefício assistencial em 31/3/2023, ante a vedação de cumulação prevista na Lei n. 8.742/1993 (Lei Orgânica da Assistência Social  - LOAS), na redação dada pela Lei n. 12.435/2011 (art.20, § 4º).

Não obstante, o INSS, em execução invertida, limitou-se à pensão por morte n. 209.209.572-7 – instituidor é o pai da exequente, sem apurá-la em relação ao outro instituidor (mãe).

O cálculo do INSS totalizou R$ 371.844,24, atualizado para maio de 2023, sendo apurado os créditos do exequente – R$ 310.430,54 – e de seu patrono – R$ 61.413,70, sem proceder à compensação com os valores pagos a título de benefício assistencial.

A parte autora concordou com o cálculo da Autarquia, mas ressalvou o seguinte: “os cálculos do ID 289006837, referem-se somente a um benefício” e, portanto, “aguarda-se os cálculos do outro benefício, tendo em vista que a autora recebe dois benefícios de pensão por morte um do genitor outro da genitora, são valores diferentes”.

Diante disso, Juízo a quo remeteu os autos à contadoria judicial, a qual elaborou cálculo relativo à pensão por morte n. 209.209.571-9, que, como pode ser extraído da implantação administrativa feita pelo INSS, tem como instituidor a genitora da exequente.

Na mesma data de atualização (maio/2023), a contadoria judicial apresentou cálculo no total de R$ 18.320,63, sendo o crédito do exequente – R$ 15.267,19 – e os honorários advocatícios – R$ 3.053,44, com compensação dos valores do benefício assistencial (LOAS).

As partes concordaram com o cálculo da contadoria, mas a parte autora assim ressalvou:

“Com efeito, em atenção ao r. despacho exarado por Vossa Excelência, a parte autora concorda com os cálculos judiciais ID 302289803, bem como os cálculos apresentado pelo INSS ID 289006837.”

Ao final, o magistrado a quo proferiu a decisão, acolhendo o cálculo da contadoria judicial, no total de R$ 18.320,63, atualizado para maio de 2023 – instituidor da pensão (mãe).

Vê-se que, enquanto o INSS limitou seu cálculo à pensão por morte n. 209.209.572-7, cujo instituidor é o pai da exequente, o cálculo da contadoria judicial (acolhido) foi limitado à pensão por morte n. 209.209.571-9, cujo instituidor é a mãe da exequente.

Como a contadoria judicial procedeu à compensação com o benefício assistencial n. 553.637.413-0 – não compensado no cálculo do INSS, relativo ao outro instituidor (pai da exequente), é de rigor que a execução tenha prosseguimento segundo ambos os cálculos – INSS e contadoria.

A decisão agravada, ao acolher somente o cálculo da contadoria judicial, causou ofensa à coisa julgada material (art. 494, I, CPC).

Nota-se ter ocorrido a preclusão consumativa, diante da proibição legal de que o magistrado não poderá decidir novamente o mesmo fato, nem a parte poderá recorrer das decisões proferidas acobertadas pela preclusão (arts. 505 e 507, CPC).

A questão aventada em recurso já está acobertada pela garantia constitucional da coisa julgada, dotada de eficácia preclusiva (art.508, CPC) e, por isso, esse erro material deve ser corrigido.

Nenhum reparo faz-se necessário nos cálculos da contadoria e do INSS, por estarem em conformidade com o título exequendo e originam-se de instituidores diversos – genitores de maior inválido.

Nesse contexto, entendo justificado o pedido da parte autora, para que o total apurado pelo INSS, cuja concordância foi por ela manifestada, seja acrescido ao total da execução fixado na origem.

Por conseguinte, a execução deverá prosseguir pelo somatório de ambos os cálculos – INSS e contadoria – totalizando R$ 390.164,87, atualizado para maio de 2023, sendo os créditos do exequente – R$ 325.697,73 – e de seu patrono – R$ 64.467,14.

Como o INSS concordou com o cálculo da contadoria, descabe condená-lo a pagar honorários advocatícios – matéria do recurso, por não estar configurada resistência (art. 85, § 7º, CPC).

Vale dizer: a parte autora não ofertou cálculos, concordando com os valores da execução aqui fixados; todavia, a decisão agravada acolheu o cálculo de apenas um instituidor da pensão.

Em regra, a legislação processual vigente é de clareza inconteste quanto ao cabimento de honorários advocatícios na resolução da impugnação ao cumprimento de sentença, no caso de ausência de pagamento espontâneo – o que não houve, em face do princípio da causalidade.

Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para prosseguimento do feito, conforme fundamentação deste julgado.

É o voto.