Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5028569-71.2018.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
03/06/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 07/06/2019
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE
URGÊNCIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
RECURSO DESPROVIDO.
1 - Decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau que indeferiu a concessão de tutela de urgência,
para implantação de benefício previdenciário por incapacidade.
2 - Inexistem nos autos elementos "que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano
ou o risco ao resultado útil do processo" (art. 300, CPC).
3 - O Juiz de primeiro grau, em razão da maior proximidade com a realidade dos autos (partes,
provas e perícias), perpetrou análise condizente com a causa, concluindo pela negativa da tutela,
em razão da necessária dilação probatória. Precedentes desta Turma.
4 - Agravo de instrumento desprovido.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028569-71.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
AGRAVANTE: DEVANIR NUNES
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Advogado do(a) AGRAVANTE: BENEDITO MACHADO FERREIRA - SP68133-N
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028569-71.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
AGRAVANTE: DEVANIR NUNES
Advogado do(a) AGRAVANTE: BENEDITO MACHADO FERREIRA - SP68133-N
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo segurado contra decisão proferida pelo Juízo
“a quo” que, em sede de ação de conhecimento objetivando a concessão do benefício de auxílio-
doença, indeferiu o pedido de tutela de urgência.
Nas razões recursais, reafirma a necessidade do deferimento da antecipação de tutela, bem
como argumenta com a presença dos requisitos ensejadores do referido provimento.
O pedido de antecipação da pretensão recursal foi indeferido (ID 16384389).
Houve apresentação de resposta (ID 26976004).
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028569-71.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
AGRAVANTE: DEVANIR NUNES
Advogado do(a) AGRAVANTE: BENEDITO MACHADO FERREIRA - SP68133-N
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Não entendo ser caso de concessão da tutela de urgência, ao menos neste momento processual.
Isto porque não há nos autos elementos "que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo" (art. 300, CPC).
O juiz de 1º grau, em razão da maior proximidade com a realidade dos autos (partes, provas e
perícias), perpetrou análise condizente com a causa, concluindo pela negativa da tutela, em razão
da necessária dilação probatória. Nestes termos, aliás, consignou na decisão, verbis :
"Vistos.
1) A qualidade de segurado da parte autora sobressai comprovada do documento de fl. 18, a
demonstrar que ela foi beneficiária de auxílio-doença previdenciário até 21 de setembro de 2018.
Lado outro, o laudo pericial de fls. 102-107 confirma que a parte autora é portadora de "cicatrizes
coriorrentinianas, baixa acuidade visual a direita" e conclui que ela, em virtude disso, "não reúne
condições para o desempenho de atividades laborativas habituais, porém reúne condições para o
desempenho de atividades que respeitem as limitações e condições físicas e pessoais".
Porém, considerando que o laudo reconheceu incapacidade parcial e não total, é caso de
indeferir a tutela antecipada. Ante o exposto, INDEFIRO a tutela de urgência.
2) Arbitro os honorários do perito médico nomeado às fls. 74-75 em R$ 400,00 (quatrocentos
reais).
Requisite-se o pagamento.
3) Cite-se o requerido, com as advertências legais. Int. "
No caso em tela, repita-se, em face da ausência de incapacidade para o trabalho atestada pelo
Perito Judicial, entendo de rigor o exame da questão em cognição exauriente.
Nesse sentido, a orientação desta Corte Recursal:
"PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS
EFEITOS DA TUTELA INDEFERIDO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. REQUISITOS NÃO
PREENCHIDOS.
1. Embora os documentos atestem a presença das doenças relatadas na inicial, não constituem
prova inequívoca da alegada incapacidade atual para o trabalho.
2. Não obstante a natureza alimentar do benefício pleiteado, que constitui no caso dos autos o
risco de dano irreparável ou de difícil reparação, evidencia-se a necessária dilação probatória,
restando impossibilitada a antecipação da tutela pretendida.
3. Agravo de instrumento provido. (grifos nossos)
(AI nº 0006399-64.2016.4.03.0000/SP, Rel. Des. Federal Paulo Domingues, 7ª Turma, DE
21/10/2016).
Desta feita, respeitado o juízo discricionário do magistrado, não visualizo qualquer ilegalidade na
decisão combatida.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
É como voto.
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: A par do respeito e da
admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele ouso divergir.
Nos termos do artigo 300, do CPC/2015, “A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo”.
Portanto, a legislação de regência exige, para a concessão da tutela de urgência (tutela
antecipada ou cautelar), que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris,
entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
No que tange ao fumus boni iuris, impende registrar que os benefícios por incapacidade, previstos
na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12
(doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e
definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou
(ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de
auxílio-doença (art. 59).
Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento
dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o
caso, e (iii) incapacidade laboral.
No caso dos autos, não obstante a conclusão da perícia administrativa, que motivou a cessação
do benefício,o relatório médico do ID7781519, pág. 21, formalmente em termos, elaborado em
04/09/2018 (portanto, contemporâneo à perícia do INSS), evidencia que a incapacidade da parte
agravante persiste, o que conduz à conclusão de que foi indevida a cessação administrativa da
aposentadoria por invalidezem 21/09/2018 (ID7781519, fl. 18).
Por outro lado, restou evidenciado, nos autos, que a parte agravante é segurada da Previdência
Social e cumpriu a carência de 12 (doze) meses, tanto que recebeu aposentadoria por invalidez
até 21/09/2018,como se vê do ID7781519, pág. 18 (comunicação de decisão administrativa).
Destaco que a parte agravada, ainda que tivesse constatado a capacidade para atividades que
não exijam visão binocular, não poderia nem mesmo submeter o seguradoa processo de
reabilitação profissional, pois, sobre esse ponto, operou-se a coisa julgada.
Com efeito, a aposentadoria por invalidez foi concedida por decisão judicial transitada em julgado,
com base na incapacidade parcial e permanente para o trabalho e na impossibilidade de
reabilitação profissional. Naqueles autos, o perito judicial havia constatado perda parcial de visão
de olho direito por cicatriz de retina, que impede a parte agravante de exercer atividades que
exijam visão binocular, como era o caso de sua atividade habitual de motorista (ID7781522, págs.
1-8).
Presente, pois, o fumus boni iuris.
O mesmo deve ser dito em relação ao periculum in mora, o qual decorre da natureza alimentar do
benefício em questão. Ademais, diante de indícios de irreversibilidade para ambos os polos do
processo, deve-se optar pelo mal menor. É dizer, na situação dos autos, o dano possível ao INSS
é proporcionalmente inferior ao severamente imposto àquele que carece do benefício.
Nesse sentido, é o entendimento desta C. Turma:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. DEFERIDA.
AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.
- Para a concessão do auxílio-doença, deve-se verificar a incapacidade do segurado para o
trabalho por mais de 15 (quinze) dias, qualidade de segurado(a) e um período de carência de 12
(doze) contribuições mensais (artigos 25, I, e 59, ambos da Lei 8.213/91).
- Preenchidos os requisitos de carência e qualidade de segurado, já que, conforme consta dos
autos, o autor esteve em gozo de benefício de auxílio doença NB31/1.215.050.853-4, no período
de 29.05.2016 a 06.07.2016 (fl.30), mantendo, pois, a qualidade de segurado, nos termos do art.
13, inc. II, do Decreto n.º 3.048/99, haja vista que a demanda subjacente foi ajuizada em
12.08.2016 (fl.15).
- Quanto à incapacidade do segurado para o trabalho, há indícios suficientes da presença deste
requisito.
- Agravo desprovido.
(AI nº 0018910-94.2016.4.03.0000, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto De
Sanctis, DE 18/10/2017 )
Ante o exposto, DIVERGINDO do voto do Ilustre Relator, para conceder a tutela de urgência,
DOU PROVIMENTO ao agravo, determinando que a autarquia previdenciária reimplante a
aposentadoria por invalidez em benefício da parte agravante no prazo de 30 (trinta) dias, sob
pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).
OFICIE-SE.
É COMO VOTO.
/gabiv/asato
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE
URGÊNCIA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
RECURSO DESPROVIDO.
1 - Decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau que indeferiu a concessão de tutela de urgência,
para implantação de benefício previdenciário por incapacidade.
2 - Inexistem nos autos elementos "que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano
ou o risco ao resultado útil do processo" (art. 300, CPC).
3 - O Juiz de primeiro grau, em razão da maior proximidade com a realidade dos autos (partes,
provas e perícias), perpetrou análise condizente com a causa, concluindo pela negativa da tutela,
em razão da necessária dilação probatória. Precedentes desta Turma.
4 - Agravo de instrumento desprovido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a SÉTIMA TURMA, POR
MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS
DO VOTO DO RELATOR, COM QUEM VOTOU O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO,
VENCIDA A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA QUE LHE DAVA PROVIMENTO.
LAVRARÁ O ACÓRDÃO O RELATOR
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
