Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5016744-28.2021.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
19/11/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 24/11/2021
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos
que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.
2. Na hipótese, verifico que tais requisitos não foram suficientemente demonstrados na origem.
3. Agravo instrumento desprovido.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
1ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5016744-28.2021.4.03.0000
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
AGRAVANTE: NORDESTE PARTICIPACOES S.A
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Advogado do(a) AGRAVANTE: ROBERTO CARLOS KEPPLER - SP68931-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5016744-28.2021.4.03.0000
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada recursal, interposto por
NORDESTE PARTICIPAÇÕES – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, contra a decisão que, em
sede de mandado de segurança em que se discute a aplicação do Fator Acidentário de
Prevenção sobre a alíquota do RAT, em face das remunerações pagas mensalmente aos seus
empregados e trabalhadores avulsos, foi indeferida a liminar.
Em suas razões, alega a agravante, em síntese, que o multiplicador denominado FAP é eivado
de vícios que carecem da possibilidade de correção, o que acarreta violação aos mais
comezinhos ditames constitucionais e, consequentemente, sua inconstitucionalidade. Isso
porque “se a lei não previu a alíquota do tributo, claramente contrariou o Princípio da Legalidade
Tributária (art. 150, I, da Constituição Federal). Assim, resta evidente reconhecer que esse
dispositivo é inconstitucional, por delegar ao regulamento matéria que é reservada à Lei, sendo
que tal disciplina nunca poderá ter o caráter vinculante das leis”.
Indeferida a antecipação da tutela recursal (Id165586758).
Contraminuta ao recurso (Id189646936).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5016744-28.2021.4.03.0000
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
AGRAVANTE: NORDESTE PARTICIPACOES S.A
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AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos
que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.
Na hipótese, não houve demonstração dos requisitos legais.
Com efeito, a Lei de Custeio da Seguridade Social (Lei nº 8.212/1991) prevê em seu art. 22, II,
contribuição previdenciária adicional a cargo das empresas para financiar os benefícios da
aposentadoria especial previstos nos arts. 57 a 58 da Lei nº 8.213/1991, bem como benefícios
advindos de incapacidade laboral por acidente de trabalho.
Comumente era conhecida por contribuição ao Seguro Acidente de Trabalho (SAT); atualmente,
contribuição em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos
ambientais do trabalho - GILRAT.
Foi estabelecida pela lei alíquotas de 1, 2 e 3%, consoante grau de risco (leve, médio, grave) de
acidente de trabalho da atividade desenvolvida, prevendo-se que o Ministério do Trabalho e da
Previdência Social poderia alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho,
apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição, a fim de
estimular investimentos em prevenção de acidentes (§3º).
Tal remissão a atos infralegais para efeito de determinação da alíquota aplicável foi questionada
pelos contribuintes sob o argumento de que feriria o princípio tributário da reserva legal.
Arguição esta que, todavia, foi afastada pelo Pretório Excelso, que assentou que a lei definia
satisfatoriamente a exação e que sua complementação por regulamento não ofendia a
Constituição:
CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO: SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO -
SAT - LEI 7787/89, ARTS. 3º E 4º; LEI 8212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9732/98 -
DECRETOS 612/92, 2173/97 E 3048/99 - CF, ARTIGO 195, § 4º; ART. 154, II; ART. 5º, II; ART.
150, I.
1. Contribuição para o custeio do Seguro Acidente de Trabalho - SAT : Lei 7787/89, art. 3º, II;
Lei 8212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c.c. art. 154,
I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da
competência residual da União, CF, art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a
instituição da contribuição ao SAT .
2. O art. 3º, II, da Lei 7787/89 não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da
mencionada Lei 7787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.
3. As Leis 7787/89, art. 3º, II, e 8212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os
elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o
regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco
leve, médio e grave" não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, CF, art. 5º, II, e da
legalidade tributária, CF, art. 150, I.
4. Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas
de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.
(RE nº 343446, Tribunal Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 04/04/2003, pág. 01388)
Outrossim, sua legalidade já foi afirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se
dessume do enunciado da Súmula nº 351/STJ.
Ato contínuo, a Lei nº 10.666/2003 previu, em seu art. 10, a possibilidade de redução de até
50% e majoração de até 100% dessas alíquotas, conforme dispusesse o regulamento, em
razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em
conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo,
calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social
(CNPS).
Tal previsão foi regulamentada pelo Decreto nº 6.042/2007, incluindo o art. 202-A no
Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/1999) que previu elemento denominado
Fator Acidentário de Prevenção (FAP).
O mesmo raciocínio do RE nº 343446 há de ser empregado com relação à aplicação do FAP.
Não há que se falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade em razão da majoração da alíquota
se dar por critérios definidos em decreto. Todos os elementos essenciais à cobrança da
contribuição em tela encontram-se previstos em lei, não tendo o Decreto nº 6.957/09,
extrapolado os limites delineados no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 e no art. 10 da Lei nº
10.666/03.
Ou seja, da mesma forma que o STF concluiu pela constitucionalidade e legalidade da definição
das alíquotas diferenciadas de 1%, 2% e 3% em função do grau de risco (leve, médio e grave),
através de critérios definidos em decreto regulamentar, é de se concluir também pela
constitucionalidade e legalidade da redução e majoração da alíquota, de 50% a 100%, em
função do desempenho da empresa, conforme critérios definidos no regulamento e metodologia
apurada pelo CNPS.
Deveras, dado seu caráter extremamente abstrato, não é possível ou desejável à lei adentrar
em caracteres técnicos particulares, ficando a cargo dos atos infralegais, observadas as
diretrizes legais, fixar os parâmetros relativos à análise de situações concretas.
Atento que, posteriormente, foi verificado que os parâmetros utilizados eram deficientes,
porquanto o quantum arrecadado para fins dos benefícios arrecadados era consideravelmente
inferior aos gastos acidentários da Previdência, sendo necessária novel metodologia que
efetivamente implementasse a equidade na forma de custeio e o equilíbrio atuarial do sistema,
o que ocorreu com o advento do Decreto nº 6.957/2009, que definiu o FAP como multiplicador
variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000) - art. 202-A,
§1º, do RPS.
E nem se alegue o aumento da quantidade de acidentes de trabalho a partir da implementação
da nova sistemática. Tal se deve ao fato de que a regulamentação anterior era prementemente
baseada na Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), documento pelo qual o empregador
notifica acidente de trabalho ou de trajeto e doença ocupacional.
Muito embora as sociedades empresárias tivessem obrigação de comunicar tais sinistros até o
primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, sob pena de multa
(arts. 286 e 336 do RPS), mesmo assim, para evitar a majoração de suas alíquotas, observava-
se uma subnotificação dos empregadores quanto a tais acontecimentos.
Aperfeiçoando tal modelo, a novel sistemática (Resolução CNPS n. 1.308, de 27.5.2009,
alterada em seu Anexo I pela Resolução MPS/CNPS n. 1.316, de 31.5.2010) tem como base,
além da CAT, registros de concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas
informatizados do INSS, concedidos a partir de abril de 2007, sob a nova abordagem dos nexos
técnicos aplicáveis pela perícia médica da autarquia, destacando-se aí o Nexo Técnico
Epidemiológico Previdenciário NTEP.
Este está previsto no art. 21-A da Lei nº 8.213/1991, que prevê que a perícia médica do INSS
considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência
de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a
atividade da empresa ou do empregado doméstico e a entidade mórbida motivadora da
incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com
o que dispuser o regulamento.
Ressalte-se que os empregadores podem insurgir-se contra o estabelecimento do Nexo, dentro
dos prazos dispostos na Instrução Normativa INSS/PRES nº 31, de 10 de setembro de 2008.
Adicionalmente, a metodologia utiliza dados populacionais empregatícios registrados no
Cadastro Nacional de Informações Social - CNIS, e a expectativa de sobrevida do segurado a
partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística - IBGE.
Assim, a insurgência apresentada pela parte impetrante que, como parte considerável dos
contribuintes, teve sua alíquota incrementada, é, na verdade, contra o fato de que a nova
sistemática tem um campo de dados muito mais abrangente, que lhe permite verificar a
situação real de cada empresa, diferentemente do que ocorria no passado, em que era muito
mais fácil mascarar os números reais de acidentes.
O cálculo para aferimento do FAP utiliza-se dos percentis de frequência, gravidade e custo, por
Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE 2.0), de maneira a
compor uma classificação do índice composto desses três fatores.
Por fim, após esse processo, é averiguado se a Taxa de Mortalidade no setor está acima da
média nacional ou se a Taxa de Rotatividade é superior a 75% (dobro da média nacional), caso
em que é majorada de 1 a 2% a alíquota do CNAE.
Como se observa, o cálculo foi objetivo e embasado em uma ampla rede de dados públicos,
afastando-se a pecha de qualquer arbitrariedade.
Advirto que o princípio da igualdade na sua concepção material - ínsita aos direitos
fundamentais denominados de segunda geração -, adotada pela Constituição, não significa
impossibilidade de tratamento díspar na ótica individualista liberal, mas sim o conceito
aristotélico de tratar diferentemente os desiguais. O que o art. 5º da Constituição veda são
perseguições e discriminações odiosas, i.e., sem que não haja pertinência lógica entre o fator
de discrímen escolhido pela norma e a finalidade para qual se propõe (Cf. Celso Antônio
Bandeira de Mello, O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade).
A igualdade de todos em relação a todas as posições jurídicas não produziria apenas normas
incompatíveis com sua finalidade, sem sentido e injustas; ela também eliminaria as condições
para o próprio exercício da competência legislativa.
A sistemática adotada consubstancia o princípio da equidade na forma de participação do
custeio da Seguridade Social, conforme estabelece o inciso V do parágrafo único do artigo 194
da Constituição Federal, bem como a consolidação dos princípios da proporcionalidade e do
equilíbrio atuarial.
Tem, além do mais, escopo extrafiscal de fortalecer a prevenção dos acidentes e doenças do
trabalho, robustecendo as políticas públicas a fim de se alcançar avanços maiores rumo às
melhorias ambientais no trabalho e à maior qualidade de vida para todos os trabalhadores do
país.
Em outras palavras, há um suporte empírico para a diferenciação, que é um elemento
pertinente com a finalidade normativa, e o elemento indicativo da medida de comparação possui
uma relação causal estatisticamente fundada com a medida de comparação (cf. Humberto
Ávila, Teoria da Igualdade Tributária, 3ª ed., pg.47-48).
Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes do Anexo V, do Decreto nº 3.048/99,
com as alterações do Decreto nº 6.042/07, e posteriormente do Decreto nº 6.958/09, observo
que a metodologia de cálculo do FAP foi aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência
Social (CNPS), órgão paritário, através das Resoluções nºs 1.308/09 e 1.309/09, sendo os
"percentis" de cada um dos elementos gravidade, frequência e custo, por Subclasse, divulgado
originariamente pela Portaria Interministerial MF/MPS nº 254, de 24 de setembro de 2009.
Desde então, Portaria anual respectiva torna públicos os índices que serão utilizados no ano
seguinte (a atual é a Portaria nº 390 do MF, de 28 de setembro de 2016).
Ainda, publica-se anualmente no Diário Oficial da União os róis dos percentis, além de divulgar-
se na rede mundial de computadores a discriminação dos elementos que compõem o FAP de
cada contribuinte, o que permite aos mesmos a verificação de correção da alíquota aplicada,
bem como sua performance relativamente à sua Subclasse (art. 202-A, §5º, do Decreto nº
3.048/99).
Adicionalmente, permite-se impugnação administrativa do Fator atribuído (art. 202-B), por meio
de petição eletrônica, disponibilizada nos sítios da Previdência Social e da Receita Federal do
Brasil, durante prazo estabelecido na Portaria do ano, cabendo, outrossim, recurso da decisão
respectiva.
Por conseguinte, há um amplo acesso dos empregadores aos dados utilizados e possibilidade
de correção por defesa, mostrando-se, assim, desarrazoada afirmação genérica de aumento
arbitrário, sem sequer trazer aos autos a ampla gama de dados disponibilizados.
Não há que se falar, ainda, na necessidade de divulgação dos dados individuais para todos os
outros contribuintes, uma vez que tal exigência encontra óbice no art. 198 do CTN que veda a
divulgação de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de
terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.
A insatisfação manifestada pelos contribuintes, em confronto com os elementos indicativos
apresentados órgãos governamentais, tornam indispensáveis o oferecimento de elementos
probatórios - o que restou desatendido -, ressaltando-se que a inclusão de acidentes in itinere
no cálculo do FAP encontra respaldo no art. 21, IV, "d" da Lei nº 8.213/91 (Ac
00022601520104036100, Desembargadora Federal Ramza Tartuce, Quinta Turma, E-DJF3
Judicial 1 Data: 25/09/2012; Ac: 1058 Sp 0001058-32.2012.4.03.6100, Relator: Juiz Convocado
Paulo Domingues, Data de Julgamento: 27/08/2013, Primeira Turma).
Advirta-se, nesse viés, que o STJ já decidiu que as insurreições dos contribuintes contra a
metodologia de cálculo não encontram no mandado de segurança o instrumento indicado ante a
necessidade de dilação probatória:
3. Os procedimentos em torno do cálculo do Fator Acidentário de Prevenção e os critérios
professados pela impetrante demandam dilação probatória, inclusive com prova pericial,
impossível de realização na estreita via do mandado de segurança. Precedentes da 1ª Seção.
(MS 13.448/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
22/05/2013, DJe 31/05/2013)
É verdade que o E.STF reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional
suscitada no Tema 554 “Fixação de alíquota da contribuição ao SAT a partir de parâmetros
estabelecidos por regulamentação do Conselho Nacional de Previdência Social”, RE
677725/RS, Rel. Min. Luiz Fux, mas a decisão final ainda não foi proferida.
E, no sentido da constitucionalidade e legalidade da aplicação do fator acidentário de prevenção
(FAP) já se fixou o entendimento desta Corte: AI 2010.03.00.002250-3, Rel. Des. Fed. Henrique
Herkenhoff, Segunda Turma, j. 06/04/2010, DJF3 15/04/2010; AG nº 0002472-
03.2010.4.03.0000 / SP, 5ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, j.
03/05/2010; AMS 00162247520104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM
GUIMARÃES, SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/05/2013; AMS
00195799320104036100, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, SEGUNDA
TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2014; AC 00027760520104036110,
DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1
DATA:17/12/2014; AC 00034507120064036126, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA
MELLO, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2014.
A ausência de um dos requisitos legais, qual seja, a probabilidade do direito, impede a
concessão da tutela provisória de urgência, fazendo-se, inclusive, desnecessária a análise
pormenorizada do risco de dano irreparável, em sede do presente recurso.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo.
2. Na hipótese, verifico que tais requisitos não foram suficientemente demonstrados na origem.
3. Agravo instrumento desprovido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por
unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
