PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 557, § 1º, DO CPC. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. PERÍODO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo (art.557, § 1º, do CPC) interposto pela parte autora e julgar prejudicado o agravo interposto pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e embargos de declaração opostos pela parte autora, em face da decisão de fl.352/357 que deu provimento ao agravo previsto no § 1º do art. 557 do C.P.C., interposto pelo INSS, para reconhecer como atividade comum o período de 06.03.1997 a 18.11.2003 e julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial, totalizando o autor 20 anos, 04 meses e 26 dias de atividade exclusivamente especial até 05.07.2004, devendo ser restabelecido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido administrativamente (NB 42/128.870.383-7, DIB em 05.07.2004).

Objetiva o INSS, ora agravante, a reconsideração de tal decisão monocrática ou o provimento do presente agravo, alegando que os valores recebidos pela parte autora por força de decisão judicial reformada deverão ser devolvidos ao Erário, devidamente atualizados, sob pena de se proporcionar o enriquecimento sem causa. Sustenta que tal possibilidade está contemplada no art. 475-O do Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei nº 11.232/2005, bem como no artigo 115 da Lei nº 8.213/91. Aduz, ademais, que a decisão viola o disposto no artigo 97 da Constituição da República.

A parte autora requer o provimento do presente recurso alegando, em síntese, que o período de 06.03.1997 a 18.11.2003 deve ser considerado como especial, tendo em vista que esteve exposto, além do agente físico ruído de 88,6 dB, a agentes nocivos químicos, como hidrocarbonetos aromáticos e seus derivados de carbono, óleos lubrificantes e óleos minerais de modo habitual e permanente. Requer que o período especial de 19.11.2003 a 17.05.2004 seja averbado pelo INSS.

É o relatório.

Considerando a tempestividade e o princípio da fungibilidade recursal, recebo os embargos de declaração opostos pela parte autora como agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil.

Conforme destacado no decisum vergastado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Todavia, no caso em exame, em que pese a exposição do autor a níveis de ruído inferiores a 90 dB, deve ser reconhecida a especialidade do período de 06.03.1997 a 18.11.2003, em que o autor laborou na função de ferramenteiro modelador, na empresa Jumil, Justino de Morais, Irmãos S/A, vez que estava exposto a hidrocarbonetos aromáticos e seus derivados do carbono, óleos lubrificantes e óleos minerais, de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, conforme laudo técnico de fl. 195/205, por se tratar de agentes nocivos (hidrocarbonetos aromáticos) previstos nos códigos 1.2.9 do Decreto 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto 83.080/79 (Anexo I).

Nos termos do § 2º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Ressalte-se que o fato de o laudo técnico/PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Dessa forma, somando-se o período de atividade especial de 06.03.1997 a 18.11.2003, objeto do presente recurso, com aqueles já reconhecidos administrativamente pelo INSS e na decisão de fl.253/256, o autor totaliza 27 anos, 01 mês e 09 dias de atividade exclusivamente especial até 05.07.2004, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha integrante da decisão acima mencionada (fl.256).

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Quanto ao recurso do INSS, resta prejudicada sua apreciação, tendo em vista que não há que se falar em eventual devolução de parcelas recebidas pela parte autora, nos termos da fundamentação acima.

Assim, devem ser restabelecidos os termos do dispositivo da decisão de fl.253/256 que ora reproduzo:

Os juros de mora de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Mantidos os honorários advocatícios em 15% das diferenças vencidas até a data em que foi proferida a r.sentença recorrida, nos termos da Súmula 111 do E.Superior Tribunal de Justiça, em sua nova redação e de acordo com o entendimento firmado esta 10ª Turma.

Diante do exposto, tendo em vista que a especialidade do período de 06.03.1997 a 18.11.2003, ora reconhecida, fundamenta-se na exposição aos agentes químicos descritos no laudo pericial de fl.195/205, o acórdão de fl.269 não diverge da orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.398.260/PR. Assim, dou provimento ao agravo interposto pela parte autora (art.557, § 1º, do CPC), na forma da fundamentação acima exposta. Nestes termos, resta prejudicada a apreciação do agravo interposto pelo INSS (art.557, § 1º, do CPC).

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja convertida a aposentadoria por tempo de serviço do autor AGUINALDO RAYOL GARCIA, concedida administrativamente (NB:42/128.870.383-7), em APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 16.05.2011, com consequente alteração da renda mensal inicial a ser calculada pelo INSS nos termos do § 1º do art.57 c/c o art. 29, II, da Lei 8.213/91 (na redação dada pela Lei 9.876/99), nos termos da decisão de fl.253/256, a teor do disposto no art. 461, "caput", do C.P.C.

Decorrido o prazo recursal, retornem os autos à Subsecretaria dos Feitos da Vice-Presidência.

É como voto.