PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. FARMACÊUTICO. AGENTES B...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo interno e lhe dar provimento para reconsiderar a decisão atacada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: trata-se de agravo interno interposto pelo autor em face da decisão monocrática de f. 706/708, que negou seguimento ao seu apelo para pronunciar a decadência.

Busca reconsideração ao argumento da inocorrência do instituto, uma vez que pleiteou revisão administrativa em fevereiro de 2007, à luz do art. 436 da IN 45/2010. No mérito, reitera a possibilidade de reconhecimento da natureza insalubre da função aduzida, bem assim de revisão nos termos do art. 144 da Lei 8.213/91 (buraco negro).

Não houve manifestação autárquica.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

Assiste razão à parte agravante.

Melhor ponderando, não se operou a decadência na situação em tela, pois, inobstante o requerimento de aposentadoria formulado em março de 1989, houve pedido administrativo de revisão em fevereiro de 2007, consoante comprovado pelo autor.

Nesse sentido, é a inteligência da IN INSS/PRES. 77, de 21/1/2015:

Pois bem.

Trata-se de pedido revisional, objetivando o demandante o reconhecimento do caráter especial da função de farmacêutico a possibilitar a recontagem do tempo, e consequente concessão de aposentadoria integral, bem assim o recálculo da RMI nos termos do art. 144 da LB.

A r. sentença julgou improcedentes os pedidos e fixou a sucumbência em R$ 500,00, ressalvando a gratuidade.

O agravante recorreu, exorando a reforma; suscitou, inicialmente, cerceamento de defesa e, na questão de fundo, a procedência para enquadrar o lapso especial de 1/1/1962 a 1/1/1972, em que atuou como auxiliar de farmacêutico e oficial de farmácia, bem como a revisão no "buraco negro".

De início, não lhe socorre a alegação de cerceamento de defesa, pois é o que detém os ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito, por meio de prova suficiente e segura, nos termos do art. 333 do CPC/73 (atual artigo 373, I, do NCPC).

Nesse aspecto, à demonstração da natureza especial do labor desenvolvido no lapso afastado, deveria a parte suplicante ter carreado documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial.

Assim, à míngua de prova documental descritiva das condições insalubres no ambiente laboral do obreiro, despicienda a produção de prova pericial ao deslinde da causa, não se configurando cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.

Examino o meritum causae.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, ressalto que vinha adotando a posição de que o enquadramento pela categoria profissional no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 também era viável até a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/97. Entretanto, verifico que a jurisprudência majoritária, a qual passo a adotar, tanto no âmbito desta Corte quanto no C. STJ, assentou-se no sentido de permitir o enquadramento apenas pela categoria tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/95). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ªT, julgado em 6/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, para demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

O agravante reivindica o enquadramento do período laborado nas funções de farmacêutico, entre 1/1/1962 e 1/1/1972, no qual permaneceu sujeito a agentes biológicos provenientes das "injeções e curativos aplicados em pessoas portadoras de enfermidades".

Ora! De acordo com o anexo ao Decreto n. 83.080/79, para caracterização do agente biológico, haveria a parte autora de executar "trabalhos permanentes em contato com produtos de animais infectados, carnes, vísceras, glândulas, sangue, ossos e materiais infecto-contagiantes" - atividades típicas dos profissionais da saúde como médicos, veterinários, enfermeiros, técnicos de laboratório, dentistas e biologistas -, o que não é o caso dos autos, pois a ocupação de farmacêutico não é a mesma que a de enfermeiro.

Ademais, para caracterização da exposição a agentes agressivos, mister o atendimento dos requisitos habitualidade e permanência, não sendo o caso do farmacêutico (auxiliar e oficial de farmácia).

Historicamente, não há negar o papel relevantíssimo dos farmacêuticos na sociedade, mormente em épocas remotas em que o boticário tinha a responsabilidade de conhecer e tratar as doenças. Todavia, as atribuições do profissional de farmácia consistiam, e consistem, na manipulação de fármacos, como atividade-fim, e eventualmente na ministração de medicamentos, aplicação de injeções e preparação de curativos.

Ou seja, não há como configurar especial a atividade, mercê, justamente, do contato eventual com portadores de moléstias e secreções.

Nessa esteira, é o que se colhe da seguinte jurisprudência (g.n.):

Em suma, a parte autora deixou de carrear elementos elucidativos suficientes a patentear o labor especial durante o período de 1/1/1962 a 1/1/1972, com habitualidade e permanência, de modo que improcede sua pretensão exordial.

No mais, não prospera o pleito de revisão do benefício nos termos do art. 144 da Lei 8.213/91, porquanto já realizada, conforme demonstrativo de f. 804v e 805.

Diante do exposto, conheço do agravo interno e lhe dou provimento para reconsiderar a decisão de f. 706/708 e afastar a decadência. Em consequência, nego provimento à apelação.

Mantida a condenação na verba honorária, porém, suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do NCPC, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita. Ademais, considerando que a apelação foi interposta antes da vigência do NCPC, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

É o voto.