PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1. 021, DO CPC). INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. LABOR ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno da autoria e dar parcial provimento ao agravo interno do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravos internos interpostos pela parte autora e pelo INSS contra a decisão monocrática de fls.192/201, aclarada às fls.207 que deu parcial provimento ao apelo da parte autora e do INSS, reconhecendo a especialidade dos períodos de 01/09/1983 a 30/01/1987; 01/05/1987 a 11/04/1991; 15/04/1991 a 29/11/1993; 13/04/1994 a 27/11/1995; 11/04/1996 a 25/07/2001; 01/08/2001 a 25/06/2004; 01/12/2004 a 19/11/2007, concedendo o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na data do requerimento administrativo.

Em suas razões de inconformismo, alega o autor a especialidade do período em que trabalhou como ajudante geral (01/11/76 a 30/07/81) e pedreiro (01/10/1981 a 30/10/1983) devido a sua exposição a álcalis cáusticos (cal), pleiteando assim, o reconhecimento destes períodos como especiais.

Por seu turno, insurge-se o INSS quanto ao reconhecimento do tempo de serviço especial após 28/04/1995, pois tal reconhecimento contradiz a fundamentação contida na decisão prolatada, aduzindo que a documentação apresentada pela autoria não é apta à comprovação da especialidade almejada.

Intimados a manifestarem-se sobre os recursos, o autor apresentou contrarrazões às fls. 219/220 e o INSS deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação.

Os autos vieram conclusos.

É o relatório.

A decisão ora recorrida, no particular, encontra-se fundamentada nos seguintes termos:

"4. DO CASO DOS AUTOS

Presentes as condições de ação (interesse de agir), nos termos do julgamento do RE 631240 e Súmula/TRF3 n. 9.

O autor juntou informações sobre atividades exercidas em condições especais, expedido pela Petrini & Cia Ltda. afirmando que o autor exerceu as funções de ajudante geral de 01/11/1976 a 30/07/1981 (fl. 27).

O autor juntou informações sobre atividades exercidas em condições especais, expedido por Edison Paulo Petrini afirmando que o autor exerceu as funções de pedreiro de 01/10/1981 a 30/10/1983 (fl. 29).

O autor juntou informações sobre atividades exercidas em condições especais, expedido por Materiais de Construção Guariba Ltda. afirmando que o autor exerceu as funções de motorista de 01/09/1983 a 30/01/1987 e de 01/05/1987 a 11/04/1991 (fl. 31 e 33).

O autor juntou PPP, expedido pela Usina São Martinho S/A. afirmando que o autor exerceu as funções de motorista de 15/04/1991 a 29/11/1993; de 13/04/1994 a 27/11/1995; de 11/04/1996 a 25/07/2001(fl. 35).

O autor juntou PPP, expedido pela Viação Moacir Turismo Ltda. afirmando que o autor exerceu as funções de motorista de 01/08/2001 a 25/06/2004 (fl. 37).

O autor juntou PPP, expedido pela Viação Moacir Turismo Ltda. afirmando que o autor exerceu as funções de motorista de 01/12/2004 a 24/07/2007 (fl. 38).

O autor juntou PPP, expedido pela Viação Moacir Romazini Turismo Ltda. afirmando que o autor exerceu as funções de motorista de 01/03/2001 a 01/03/2002; de 01/04/2002 a 01/04/2003; e de 01/01/2003 a 01/01/2004 (fl. 40); PPP da mesma empresa, nas mesmas funções, de 01/12/2004 a 01/12/2005; e de 01/09/2006 a 01/09/2007; de (fl. 41 e 42).

Foi realizada perícia técnica (fls. 116/128), entretanto, a perícia não vincula ao juízo, passo então a apreciação do caso.

Os documentos apresentados permitem o reconhecimento da atividade especial apenas pelo enquadramento na categoria profissional de motorista, nos termos da fundamentação acima, somente até 28/04/1995.

Ressalto que as funções de ajudante geral e pedreiro não são passíveis de reconhecimento de atividade especial pelo enquadramento na categoria profissional e as informações sobre as atividades na construção civil, sem laudo técnico, não permitem o reconhecimento de atividade especial, ainda, que fornecidas pelo empregador, pois não atendem a legislação quanto à exposição de pó de areia, cal e cimento para o enquadramento como atividade especial, a perícia judicial se limitou a reproduzir os documentos constantes dos autos, sem ter apresentado nada de convincente sobre a insalubridade destas atividades.

As funções de motorista depois de 28/04/1995, que não foram comprovadas por PPP, não podem ser reconhecidas como especial, pois que a documentação apresentada não atende ao estabelecido na legislação, elas não foram fornecidas embasadas em Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Assim sendo, conforme os documentos podem ser reconhecidos como especiais os períodos de 01/09/1983 a 30/01/1987; de 01/05/1987 a 11/04/1991; de 15/04/1991 a 29/11/1993; de 13/04/1994 a 28/04/1995; de 15/04/1991 a 29/11/1993; de 13/04/1994 a 27/11/1995; de 11/04/1996 a 25/07/2001; de 01/08/2001 a 25/06/2004; de 01/12/2004 a 24/07/2007; de 01/03/2001 a 01/03/2002; de 01/04/2002 a 01/04/2003; de 01/01/2003 a 01/01/2004; de 01/12/2004 a 01/12/2005; e de 01/09/2006 a 01/09/2007, excluindo-se os períodos concomitantes.

O autor possuía em 19/11/2007 (fl. 74 do apenso), conforme contagem do INSS, 11 anos, 0 mês e 12 dias (fl. 70 do apenso), tinha nesta data 49 anos de idade, portanto, não tinha idade mínima, para aposentadoria proporcional.

Entretanto, o autor, conforme contagem em anexo, em 19/11/2007, o autor não tinha tempo para aposentadoria especial, mas contava com 38 anos 3 mês e 15 dias de tempo de contribuição podendo aposentar-se, segundo a legislação vigente à época com a aplicação do fator previdenciário.

5. CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

A data de início do benefício é, por força do inciso II, do artigo 49 combinado com o artigo 54, ambos da Lei nº 8.213/91, a data da entrada do requerimento e, na ausência deste ou em caso da não apresentação dos documentos quando do requerimento administrativo, será fixado na data da citação do INSS. No caso a data de início é a data do requerimento administrativo formulado em 19/11/2007 (fl.74 do apenso).

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, conforme entendimento da Nona Turma desta Corte e em consonância com a Súmula/STJ nº 111. Reduzo os honorários e os fixo os honorários em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, ou seja, até, 01/12/2011 (fl. 150). Deixo de aplicar o artigo 85 do CPC/2015, considerando que o recurso fora interposto na vigência do Código de Processo Civil anterior.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar, que o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 630.501/RS-RG, firmou o entendimento de que o segurado, quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, tem direito de optar pelo benefício mais vantajoso. Assim, dentre aquelas três hipóteses citadas, ou ainda se existente outra hipótese não aventada, mas factível e lícita, pode o segurado optar por qualquer uma delas que entender mais vantajosa.

Confira-se no mesmo sentido:

"Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Previdenciário. Desconstituição da aposentadoria integral. Opção pela aposentadoria proporcional. Direito adquirido ao benefício mais vantajoso após a reunião dos requisitos. Possibilidade. Precedentes.

1. O segurado tem direito adquirido ao benefício mais vantajoso, consideradas as datas a partir das quais a aposentadoria proporcional poderia ter sido requerida e desde que preenchidos os requisitos pertinentes.

2. Agravo regimental não provido."

(STF, AG.REG. NO RE 705.456/RJ, Primeira Turma, Min. Dias Toffoli, 28/10/2014).

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARCELAS ATRASADAS

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão da prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação previdenciária, com a edição da Súmula 85:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública - aqui incluído o INSS - figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação."

DISPOSIÇÕES RELATIVAS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA

Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações:

Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso.

Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção.

Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o presente. 6. DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), dou parcial provimento ao apelo da parte autora e ao apelo do INSS, para estabelecer o reconhecimento de atividade especial apenas aos seguintes períodos: 01/09/1983 a 30/01/1987; 01/05/1987 a 11/04/1991; 15/04/1991 a 29/11/1993; 13/04/1994 a 27/11/1995; 11/04/1996 a 25/07/2001; 01/08/2001 a 25/06/2004; 01/12/2004 e 19/11/2007 e conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo, fixar a incidência de juros de mora e correção monetária e honorários advocatícios, na forma acima fundamentada. Sem recurso, baixem os autos à Vara de origem. Publique-se e Intime-se."

Prosseguindo, passo ao exame do agravo interno da autoria.

A r. sentença é ilíquida (fls. 149/150) razão pela qual a submeto ao reexame necessário, tido por interposto, passando a sua apreciação, em conjunto, com os agravos internos, ora interpostos.

Tem-se que a decisão agravada analisou, de forma clara e precisa, a matéria relacionada à especialidade do labor em relação ao período em questão:

"(...)Ressalto que as funções de ajudante geral e pedreiro não são passíveis de reconhecimento de atividade especial pelo enquadramento na categoria profissional e as informações sobre as atividades na construção civil, sem laudo técnico, não permitem o reconhecimento de atividade especial, ainda, que fornecidas pelo empregador, pois não atendem a legislação quanto à exposição de pó de areia, cal e cimento para o enquadramento como atividade especial, a perícia judicial se limitou a reproduzir os documentos constantes dos autos, sem ter apresentado nada de convincente sobre a insalubridade destas atividades."

Quanto às atividades pedreiro tem tratamento na legislação, como segue abaixo:

TRABALHADORES EM TÚNEIS E GALERIAS

Previsão códigos 2.3.2 e 2.3.1 do Anexo I do Decreto nº 53.831/64

TRABALHADORES EM PEDREIRO, TÚNEIS E GALERIAS.

Códigos 2.3.4 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79

Frise-se que o pedreiro de manutenção e o que não trabalha em túneis e galerias não é enquadrado como exercente de atividade especial, neste sentido:

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018300-73.2014.4.03.9999/SP - 2014.03.99.018300-0/SP - Relator Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO - APELANTE: NTONIO MORAES - APELADO - Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - EMENTA - PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DO §1º DO ART. 557 DO C.P.C. TRABALHADOR RURAL. PEDREIRO DE MANUNTENÇÃO. LEI 9.528/1997. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO CARACTERIZADA. PROVA PERICIAL JUDICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.

I - Não se acolhe o pedido do autor de perícia judicial para comprovação de atividade especial na função de trabalhador rural e pedreiro de manutenção, vez que a prova pericial judicial possui caráter especial, restando subordinada a requisito específico, qual seja, a impossibilidade de se apreciar o fato litigioso pelos meios ordinatórios de convencimento (art.420, I, do C.P.C.).

II - Destacou-se que o trabalho rural não é considerado especial, vez que a exposição a poeiras, sol e intempéries não justifica a contagem especial para fins previdenciários, excetuadas as atividades em agropecuária e aos trabalhadores ocupados na lavoura canavieira.

III - A exposição a cimento apenas justifica a contagem especial para fins previdenciários quando decorrente da produção/extração industrial de cimento e sílica, bem como na construção de túneis em grandes obras de construção civil, a teor do código 1.2.12 do Decreto 83.080/79, ou aos trabalhadores ocupados em construção civil - pontes, edifícios e barragens, situação que não se afigura nos autos, eis que o autor exercia a função de pedreiro de manutenção, ocupado em pequenos reparos.

IV - Agravo da parte autora improvido (art. 557, §1º do C.P.C).

ACÓRDÃO - Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo do §1º do art.557 do C.P.C., interposto pela parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. SERGIO NASCIMENTO - Desembargador Federal Relator.

A análise do laudo pericial de fls. 116/128 não endossa a tese esposada pela autoria.

Na valoração do aludido laudo pericial este Relator entendeu que ele não pode ser acolhido, pois que não dá base para a aventada insalubridade do pedreiro, no caso concreto destes autos.

De início se vê do laudo pericial à fl. 118 que a atividade de pedreiro do autor foi na construção de imóvel residencial do empregador, Edson Paulo Petrini, de 01/10/1981 a 30/03/1983, nas informações sobre atividades especiais (fls. 29/30) que o empregador não possuía laudo-pericial.

A perícia foi realizada e o laudo foi apresentado com data de 12 de maio de 2010, ou seja, quando o imóvel residencial estava pronto há cerca de 27 (vinte e sete) anos, e o perito afirma que o autor esteve exposto a ruídos dos equipamentos da obra 85,9 dB(A) e químicos poeiras, cimento cal. (fl. 121).

Com base em que fatos, documentos e dados técnicos o senhor perito obteve às informações lá lançadas?

Em nada, pois não foram explicadas e nem fundamentadas no aludido laudo tais informações.

Por isto o laudo apenas repete o que já consta das informações constantes dos autos e nada inova.

Ademais, a afirmação do senhor perito sobre a exposição do autor aos agentes insalubres é uma afirmação de autoridade, baseada em generalidades as quais não sustentam aquela assertiva.

Portanto, o laudo pericial produzido nos autos não ampara a tese da autoria de insalubridade na atividade de pedreiro.

Desse modo, não merece prosperar a irresignação da parte autora.

Por seu turno, resta analisar o recurso interposto pelo ente autárquico.

A análise do INSS feita à fl. 65 e citada à fl. 73, ambas, do apenso não tem o condão de afastar a análise judicial das alegações da autoria, nem tampouco serve para afastar o entendimento judicial sobre a questão.

Pretende o INSS a reforma da decisão agravada quanto aos períodos compreendidos entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e a partir de 19/11/2003, pois que os limites legal de exposição a ruído estão abaixo dos limites de exposição da autoria.

Sobre os limites legais cumpre observar que, com a superveniência do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, houve redução do nível de ruído para 85 (oitenta e cinco) decibéis. Portanto, com fundamento nos Decretos nº 53.831/64, nº 2.172/97 e nº 4.882/03, a atividade é considerada insalubre se constatada a sujeição do trabalhador ao nível de pressão sonora da seguinte forma: até 5 de março de 1997, superior a 80 (oitenta) decibéis; entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, superior a 90 (noventa) decibéis; e, a partir dessa data (edição do Decreto nº 4.882/03, já referido), superior a 85 (oitenta e cinco) decibéis, não havendo que se falar em aplicação retroativa deste último diploma legal, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp nº 1.146.243/RS - 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE 12/03/2012).

Saliento que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI não cria óbice à conversão do tempo especial em comum, uma vez que não extingue a nocividade causada ao trabalhador, cuja finalidade de utilização apenas resguarda a saúde e a integridade física do mesmo, no ambiente de trabalho. A propósito, julgado desta Egrégia Corte Regional: 8ª Turma, AC nº 1999.03.99.106689-8, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, j. 03.11.2003, DJU 29.01.2004, p. 259.

Com razão o INSS em suas alegações.

Isso porque, melhor analisando os autos, verifico o PPP de fl. 35 informa a exposição do autor a ruído entre 11/04/1996 a 25/07/2001 de 83,1 dB, não obstante o laudo pericial informe exposição neste período a ruídos de 87,2 dB (fl. 121), porém o laudo pericial não fundamenta e nem comprova de onde retira aquela informação.

O PPP de fl. 37 informa a exposição a ruído máximo de 84,9 entre 01/03/2001 a 01/01/2004, não obstante o laudo pericial informe exposição neste período a ruídos de 87,2 dB e 88,4 dB (fl. 121), porém o laudo pericial não fundamenta e nem comprova de onde retira aquelas informações, permitindo assim, o reconhecimento da especialidade tão somente do período de 11/04/96 a 05/03/97.

O PPP de fl. 38 informa a exposição a ruído máximo de 83,6 entre 01/12/2004 a 01/09/2007, não obstante o laudo pericial informe exposição neste período a ruídos de 88,4 dB (fl. 121), porém o laudo pericial não fundamenta e nem comprova de onde retira aquelas informações.

Assim sendo, não poderá ser considerada atividade especial os períodos impugnados pelo INSS, na forma acima.

Diante do resultado do julgamento dos presentes recursos, o autor não preenche os requisitos para a obtenção do benefício previdenciário postulado na sua inicial, pois que a soma do tempo de contribuição passou a ser de 34 (trinta e quatro) anos, 1 (um) mês e 28 (vinte e oito) dias, conforme planilha anexa.

Assim decaiu o autor de grande parte de seu pedido, com o que entendo que houve sucumbência recíproca. Diante da sucumbência reciproca não há que se falar em honorários de parte a parte. Deixo de aplicar o artigo 85 do CPC/2015, considerando que o recurso de apelação fora interposto na vigência do Código de Processo Civil anterior.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno da autoria e dou provimento ao agravo interno do INSS, para reconsiderar a decisão de fls. e, em novo julgamento, dar parcial provimento à remessa oficial, tida por submetida, ao apelo do INSS para reconhecer a especialidade tão somente dos períodos de 01/09/1983 a 30/01/1987; 01/05/1987 a 11/04/1991; 15/04/1991 a 29/11/1993; 13/04/1994 a 27/11/1995; e 11/04/1996 a 05/03/1997, deixando de conceder a aposentadoria por tempo de contribuição, na forma acima fundamentada.

É o voto.