Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5003164-66.2018.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
16/09/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 22/09/2021
Ementa
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS
COMO AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES
DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS
INDENIZATÓRIAS.
- Não verificando nenhuma das hipóteses do art. 1.022 do CPC e tendo em vista o princípio da
fungibilidade recursal, recebo os embargos de declaração opostos pelo impetrante como agravo
interno.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no REsp nº 1230957 / RS, julgado em
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
26/02/2014, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso
prévio indenizado (Tema 478) e nos quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença
ou acidente (Tema 738).
-Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação
do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j.
30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição
social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- O Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacificado no sentido da legitimidade da
incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de décimo terceiro
salário. Nesse sentido, as Súmulas nº 207 e nº 688. O mesmo entendimento é aplicado à parcela
do décimo terceiro salário incidente sobre aviso prévio indenizado.
- Agravo interno do impetrante desprovido. Agravo interno da União Federal parcialmente provido.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5003164-66.2018.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ALIMENTOS ZAELI LTDA
Advogado do(a) APELADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5003164-66.2018.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ALIMENTOS ZAELI LTDA
Advogado do(a) APELADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO(Relator): Trata-se de
mandado de segurança impetrado por Alimentos Zaeli Ltda. visando à declaração de
inexigibilidade de contribuições ao SAT/RAT e a entidades terceiras incidentes sobre verbas
pagas a empregados a título de (i) aviso prévio indenizado, (ii) parcela do décimo terceiro
salário incidente sobre aviso prévio indenizado, (iii) terço constitucional de férias e (iv) quinze
primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente (auxílio-doença).
Sobreveio sentença que concedeu a segurança, para declarar a inexigibilidade das referidas
contribuições, bem como autorizar a recuperação dos valores pagos a tal título, observada a
prescrição quinquenal.
Interposta apelação pela União Federal, foi proferida decisão monocrática, de lavra do eminente
Desembargador Souza Ribeiro, que deu parcial provimento à remessa oficial e ao recurso, para
reconhecer a exigibilidade das contribuições sobre a parcela do décimo terceiro salário
incidente sobre aviso prévio indenizado, assim como para determinar a observação dos critérios
de compensação e correção monetária.
Em face da decisão foram opostos embargos de declaração pelo impetrante, sustentando a
natureza indenizatória da parcela do décimo terceiro salário incidente sobre aviso prévio
indenizado e, consequentemente, sua inclusão na base de cálculo das contribuições ao
SAT/RAT e às entidades terceiras.
A Fazenda Pública interpôs agravo interno, com fulcro no artigo 1.021 do CPC, defendendo que
(i) as verbas pagas a título de terço constitucional de férias gozadas e quinze primeiros dias de
afastamento em razão de doença ou acidente devem ser consideradas nos cálculos das
contribuições ao SAT/RAT e daquelas destinadas a terceiros e (ii) os valores referentes ao
aviso prévio indenizado devem ser inseridos na base de cálculo das contribuições destinadas a
terceiros.
Foram oferecidas contrarrazões aos recursos.
É o breve relatório. Passo a decidir.
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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5003164-66.2018.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ALIMENTOS ZAELI LTDA
Advogado do(a) APELADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO(Relator): Inicialmente,
não verificando nenhuma das hipóteses do art. 1.022 do CPC e tendo em vista o princípio da
fungibilidade recursal, recebo os embargos de declaração opostos pelo impetrante como agravo
interno.
Acerca da possibilidade da aludida conversão, o entendimento do E. Superior Tribunal de
Justiça:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECEBIMENTO COMO
AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS
FORMAS. ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUFICIÊNCIA DA
FUNDAMENTAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O
ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 339/STF. ART.
5º, INCISOS LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO
CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DOS LIMITES
DA COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660/STF. ART. 5º,
INCISO XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAFASTABILIDADE DA PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. ÓBICE PROCESSUAL INTRANSPONÍVEL. MATÉRIA DE NATUREZA
INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 895/STF.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. PREENCHIMENTO. MATÉRIA DE
NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA
181/STF. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO E NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em atenção aos princípios da
fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, admite a conversão de embargos de
declaração em agravo interno quando a pretensão declaratória denota nítido pleito de reforma
por meio do reexame de questão já decidida. (...)
6. Declaratórios recebidos como agravo interno e não provido”
(EDcl no RE no AgInt no AREsp 1416356 / RJ, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2018/0332123-0, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131), CE - CORTE
ESPECIAL, Data do Julgamento 07/04/2020, Data da Publicação/Fonte DJe 16/04/2020)
É cabível o agravo interno contra decisum proferido pelo relator, sendo submetida a decisão
unipessoal ao respectivo órgão colegiado, nos termos do art. 1.021 do CPC.
A decisão agravada, de lavra do eminente Desembargador Souza Ribeiro, foi proferida nos
seguintes termos:
Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de
Processo Civil de 2015.
Das contribuições
O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se
previstos no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos: (...)
Assim, impõe-se verificar se a verba trabalhista em comento possui natureza remuneratória,
sobre a qual deverá incidir contribuição previdenciária, ou natureza indenizatória, que deverá
ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, já se manifestou
o Superior Tribunal de Justiça: (...) (STJ, 2ª Turma, REsp 664258/RJ, Ministra Eliana Calmon,
DJ 31/05/2006)
Outrossim, ressalto que o mesmo raciocínio aplica-se à contribuição para terceiros. Esse é o
entendimento adotado pelas Cortes Regionais, inclusive por este E. Tribunal, no sentido dos
seguintes julgados: (...) (AI 200903000139969, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, TRF3 -
SEGUNDA TURMA, 18/03/2010); (AMS 200161150011483, JUIZ ALEXANDRE SORMANI,
TRF3 - SEGUNDA TURMA, 24/09/2009); (AMS 200438010046860, JUÍZA FEDERAL GILDA
SIGMARINGA SEIXAS (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, 26/06/2009); (APELREEX
00055263920054047108, ARTUR CÉSAR DE SOUZA, TRF4 - SEGUNDA TURMA,
07/04/2010)".
Os Primeiros 15 (quinze) Dias de Afastamento (Auxilio-doença ou acidente)
No tocante a tal rubrica, há entendimento pacificado na jurisprudência pátria que não deve
incidir contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado nos
primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente, uma vez
que tal verba não possui natureza remuneratória, mas sim indenizatória.
Anoto que, no período de quinze dias que antecede o benefício previdenciário, o empregado
não trabalha, não havendo, portanto, uma remuneração à prestação de serviços.
Destarte, não há, assim, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, razão pela
qual tal exação não é exigível.
Nesse sentido: (...) (STJ, Segunda Turma, AGRESP 1074103, Rel. Min. Castro Meira, DJE
16.04.2009, unânime); (...) (STJ, Segunda Turma, AGRESP 1187282, Rel. Min. Castro Meira,
DJE 18.06.2010); (...) (TRF3ª Região, Segunda Turma, AI 394859, Rel. Des. Henrique
Herkenhoff, DJF3 04.03.2010, p. 306); (...) (TRF3ª Região, Primeira Turma, AI 370487, Rel.
Des. Vesna Kolmar, DJF3 03.02.2010, p. 187).
Do Adicional De Terço Constitucional De Férias
No que tange à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias,
a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, depois de acirrada
discussão, no sentido de julgar indevida a sua exigibilidade.
Confira-se: (...) (STJ, AGA nº 1358108, 1ª Turma, Benedito Gonçalves, DJE :11/02/2011), (...)
(STJ, AGRESP nº 12105147, 2ª Turma, Herman Benjamin, DJE 04/02/2011)
Para que não pairem dúvidas quanto a não exigência da contribuição previdenciária no terço
constitucional das férias indenizadas e/ou gozadas, nem nos quinze primeiros dias de
afastamento de auxílio-doença ou auxílio-acidente, complemento a fundamentação da decisão
recorrida com a seguinte ementa, reproduzida nos autos do Recurso Especial nº 123.095-7/RS,
submetido a julgamento pelo C. STJ, sob o rito do 543-C do CPC/73 (Recurso Repetitivo): (...)
(STJ - Resp 1230957/RS, Primeira Seção, por maioria, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
em 26.02.14, DJe 18.03.14)
Do Aviso Prévio Indenizado
O Superior Tribunal de Justiça assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo
empregador, ao empregado, a título de aviso prévio indenizado, possuem natureza
indenizatória, de modo que não integram a base de cálculo para fins de incidência de
contribuição previdenciária.
Nesse sentido, os arestos: (...) (STJ, RESP 201001995672, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, j. 14/12/2010, DJE 04/02/2011); (...) (Segunda Turma, RESP nº
201001778592, Rel. Min. Castro Meira, j. 16/11/2010, DJE 01/12/2010); (...) (Segunda Turma,
RESP nº 200600142548, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07/10/2010, DJE 25/10/2010);
No tocante aos eventuais reflexos do décimo terceiro salário originados das verbas
anteriormente mencionadas, é devida a incidência de contribuição previdenciária, ante a
natureza salarial daquela verba, conforme entendimento consolidado na Súmula nº. 688 do
Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido: (...) (TRF 3ª Região, Segunda Turma, AMS nº. 333.447, Registro nº.
00052274220104036000, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, DJ 28.06.12)
DA COMPENSAÇÃO
No que tange à compensação, dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional que tal instituto
deve observar as disposições legais, as quais, em matéria de contribuição previdenciária
somente se mostra possível entre tributos da mesma espécie.
Isso porque a Lei n. 8.383/91, em seu art. 66, § 1º, pela primeira vez autorizou a compensação
entre tributos e contribuições, inclusive previdenciárias, desde que da mesma espécie.
Na sequência, o art. 74, da Lei n. 9.430/96, passou a permitir a compensação entre tributos de
espécies diferentes, desde que submetidos à administração da Secretaria da Receita Federal e
por esta devidamente autorizada.
Com efeito, tal dispositivo teve a sua redação alterada pela Lei n. 10.637/02 para dispensar a
mencionada autorização.
Assim, percebe-se que, em relação às contribuições previdenciárias, não há previsão legal para
a compensação entre tributos de espécies diversas, nem mesmo com o advento da Lei n.
11.457/07, a qual unificou as atribuições da Secretaria da Receita Federal, bem como de
tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais na
Secretaria da Receita Federal do Brasil, uma vez que a própria lei, em seu art. 26, parágrafo
único, vedou a aplicação do mencionado art. 74 da Lei n. 9.430/96.
Nesse contexto, foi editada a Instrução Normativa RFB n. 900, de 31 de dezembro de 2008,
regulamentando a aludida vedação trazida pela Lei n. 11.457/07, não se podendo cogitar da
alegada ilegalidade, porquanto observa as limitações contidas na própria lei.
Neste sentido, registro o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: (...) (STJ - 2ª
Turma, REsp 1235348, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02/05/2011)
Por fim, aplica-se ao caso o disposto no art. 170-a , do Código Tributário Nacional, introduzido
pela Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, que estabelece ser vedada a
compensação "mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito
passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", porquanto a ação foi
ajuizada na vigência da referida lei.
Nesse sentido é a orientação firmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
dos Recursos Especiais ns. 1.164.452/MG e 1.167.039/DF, submetidos ao rito dos recursos
repetitivos, nos termos do art. 543-C, do Código de Processo Civil: (...) (1ª Seção, REsp
1.164.452/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.2010, DJe 02.09.10); (...) (1ª Seção,
REsp n. 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.10, DJe 02.09.10).
Dispõe o art. 165 do Código Tributário Nacional que o pagamento indevido origina o direito à
restituição total ou parcial do tributo: (...)
Assim, uma vez declarado o direito de ressarcimento total ou parcial, seu exercício dar-se-á por
quaisquer das duas vias, restituição ou compensação.
E tratando-se de direito do contribuinte, que pode exercer-se por duas modalidades de
ressarcimento, pode ele escolher a via que mais lhe interessa, segundo suas conveniências, só
não sendo admissível que haja o ressarcimento em duplicidade, pois aí haveria enriquecimento
ilícito.
Assim, ao contribuinte pode interessar realizar a compensação por tornar o ressarcimento do
crédito mais rápido em um procedimento de acertamento perante a própria administração
pública, sem necessidade de aguardar a ordem de pagamentos dos precatórios, enquanto que,
noutras situações, a compensação do crédito pode ser desinteressante, como nos casos em
que na cadeia produtiva da empresa não venha a gerar débito suficiente para proporcionar a
compensação. Isso, porém, pertence à esfera de livre escolha do contribuinte.
Esse entendimento restou consolidado pela Colenda 1ª Seção do E. STJ através da Súmula nº
461: (...).
Trago à colação um dos precedentes utilizados (REsp n. 551.184/PR) para fundamentar a
Súmula n. 461: (...) (RESP 200301146291, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ
DATA:01/12/2003 PG:00341 ..DTPB:.)"
DO PRAZO PRESCRICIONAL
Para os casos de repetição ou compensação de contribuições cujo lançamento se sujeita à
homologação do fisco (art. 150 do CTN), o prazo previsto no art. 168, I, do Código Tributário
Nacional, conta-se a partir da extinção do crédito tributário, o que se dá com a homologação do
auto-lançamento e não com o recolhimento da contribuição. Nesse sentido, trago à colação
entendimento pacífico do C. STJ: (...) (STJ, 1ª Turma, REsp 1027712 / MG, Processo nº
2008/0019205-9, Relator Min. Francisco Falcão, Data da Decisão: 13/05/2008, DJ 28.05.2008
p. 1).
A Lei Complementar nº 118/2005 estabeleceu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a contar
do efetivo recolhimento, para o contribuinte repetir ou compensar o indébito tributário. A questão
encontra-se superada no C. STF ante o julgamento do RE 566621, decidindo que nas ações
ajuizadas anteriormente à sua vigência, aplica-se o prazo decenal, e às posteriores a
09/06/2005, o prazo quinquenal. Nesse sentido é a remansosa jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça, considerando que a regra tem perfeita aplicação aos processos ajuizados
após a entrada em vigência da referida lei.
Acerca da matéria, colaciono julgados do C. STF e C. STJ: (...) (STF - Tribunal Pleno - RE
566621/RS - Rel. Min. Ellen Gracie - j. 04/08/2011 - Publ. Dje 11/10/2011); (...) (STJ, 2ª Turma,
AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1014383/SC, Processo nº
200702939252, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Julgado em 23/09/2008, DJE DATA:
23/10/2008).
Assim, superada a questão relativa à aplicabilidade da LC 118/05.
Conclui-se, assim, que até a entrada em vigor da Lei Complementar 110/2005, nos tributos
sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito
era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts.
150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. Entretanto, com a entrada em vigor da Lei Complementar
118/2005, quando a demanda for ajuizada depois de 09.05.2005, afasta-se a regra prescricional
denominada "cinco mais cinco", aplicando-se, portanto, a prescrição quinquenal do art. 3º da
referida Lei Complementar.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA.
Relativamente à correção monetária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no
Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.112.524, assentou entendimento sobre a
aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça Federal nas ações de repetição de
indébito/compensação para fins de correção monetária questão que, caso integre o pedido de
forma implícita, constitui-se matéria de ordem pública, que pode ser incluída ex officio pelo juiz
ou tribunal, verbis: (...) (STJ - REsp 1.112.524 - Corte Especial - Relator Ministro Luiz Fux, j.
01.09.2010, DJe 30.09.2010, v.u.)
Dessa forma, está assentada pela jurisprudência dominante, a aplicabilidade do Manual de
Cálculos da Justiça Federal, que dever ser utilizado no caso em apreço, o qual contempla os
seguintes índices para os respectivos períodos, admitindo a incidência de expurgos
inflacionários nas hipóteses determinadas adiante:
(1) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986;
(2) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986;
(3) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo inflacionário no mês
de junho de 1987;
(4) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à OTN do mês);
(5) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à BTN do mês);
(6) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990;
(7) IPC/IBGE, de março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao
BTN, de março de 1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991);
(8) INPC, de março de 1991 a novembro de 1991;
(9) IPCA série especial, em dezembro de 1991;
(10) UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995;
(11) SELIC (índice não acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de
juros moratórios), a partir de janeiro de 1996;
De outra parte, é de cautela observar que, no julgamento do Recurso Especial n° 111.175, sob
o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, o C. Superior Tribunal de Justiça
consolidou posicionamento sobre a aplicação da Taxa Selic, a partir de 1º.01.1996, na
atualização monetária do indébito tributário, que não pode ser acumulada com qualquer outro
índice, seja de juros, seja de atualização monetária: (...) (REsp nº 1111175 / SP, 1ª Seção,
Relatora Ministra Denise Arruda, DJe 01/07/2009).
Nesse diapasão, conclui-se, assim, pela aplicabilidade do Manual de Cálculos da Justiça
Federal - mesmo que não tenha havido requerimento expresso da parte, pois se trata de
matéria de ordem pública, que integra implicitamente o pedido - o qual contempla a incidência
dos expurgos inflacionários somente nas situações acima descritas, e, quanto aos juros
moratórios, tanto na hipótese de repetição de indébito, quanto na compensação, a 1ª Seção do
C. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, anteriormente a
1º.01.1996, os juros de mora são devidos na razão de 1% (um por cento) ao mês, a partir do
trânsito da sentença (art. 167, parágrafo único do CTN e Súmula STJ/188). Após 1º.01.1996,
são calculados com base a taxa SELIC, desde o recolhimento indevido, não podendo ser
cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, in
verbis: (...) (STJ - AgRg no Recurso Especial 1.251.355-PR, DJe 08.05.2014, rel. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA)
Conforme mencionado no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.112.524,
transcrito linhas acima, os juros de mora traduzem igualmente matéria de ordem pública,
passível de ter o seu regramento estabelecidoex officiopelo juiz ou tribunal.
Feitas essas considerações, é de se firmar tal orientação interpretativa, consubstanciada na
natureza eminentemente processual das normas que regem os acessórios da condenação,
para permitir que a Lei 11.960/09 incida de imediato aos processos em andamento, sem,
contudo, retroagir a período anterior à sua vigência. Isso porque, a referida legislação veio
alterar a forma de cálculo da correção monetária e dos juros de mora, que nada mais são do
que consectários legais da condenação principal e, como tais, possuem natureza de questão de
ordem pública, consoante acima explicitado.
Ademais, em razão do seu caráter cogente, as normas de ordem pública hão de ser observadas
imediatamente, não se sujeitando a exceção do artigo 6º, caput, da LICC, concernente à
garantia do direito adquirido, porquanto este é voltado à proteção do direito material.
Assim, ficam a correção monetária e os juros moratórios fixados na forma acima disciplinada,
observando-se, para tanto, o caso concreto.
Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são
suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União, para declarar a
incidênciadas contribuições sobre o reflexo do aviso prévio indenizado na gratificação natalina
epara que sejam observados os critérios de compensação e correção monetária.
Aos fundamentos contidos no bojo da decisão agravada, acrescente-se que:
A lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de
empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos
habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora,
respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda
20/1998).
Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à
Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto
interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da
solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de
Previdência Social (RGPS).
Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador,
trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de
pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores
pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos
habituais.
Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego
tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988
emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto
o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a
qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa
amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art.
195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da
empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e
demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe
preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em
relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social,
em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998
quanto na da Emenda 103/2019).
Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201,
§ 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a
previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo
que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei.”
Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para
exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias
habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência
tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil
para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria
legislação estabelecer.
Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou
rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p.
ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo
sistema constitucional.
Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema
de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art.
22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação
tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da
CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago
diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e
demais remunerações.
Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do
CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões,
percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou
outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado,
desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).
Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não
estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial
em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de
emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua
redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em
relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação
calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos
Ambientais de Trabalho (RAT).
À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art.
195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária
constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não
alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).
O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte
Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais
do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE
565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais
(de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e
diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras
parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção
coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição
de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.
Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora
em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não
incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de
isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse
preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo
se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).
É verdade que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a
contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos
constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais
como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a
exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a
terceiros” ou ainda ao “Sistema S”.
Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na
competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base
tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei
9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da
administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e
inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às
contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou
“Sistema S”.
No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre pagamentos efetuados a
título de:
Aviso prévio indenizado;
Parcela do décimo terceiro salário incidente sobre aviso prévio indenizado;
15 primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente (auxílio-doença);
Terço constitucional de férias gozadas;
Para a análise desses pontos, creio apropriado fazer análises agrupadas nos termos que se
seguem.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO (E SUA MÉDIA)
No tocante ao aviso prévio indenizado, está previsto no parágrafo 1º do artigo 487 da
Consolidação das Leis do Trabalho: “A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao
empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a
integração desse período no seu tempo de serviço”. Como se vê, trata-se de uma penalidade
imposta ao empregador que demite seu empregado sem observar o prazo do aviso prévio, o
que revela a natureza indenizatória da verba.
É verdade que a Lei 9.528/1997 e o Decreto 6.727/2009, ao alterar o disposto no art. 28, § 9º,
da Lei 8.212/1991 e no art. 214, § 9º, do Decreto 3.048/1999, excluíram, do elenco das
importâncias que não integram o salário-de-contribuição, aquela paga a título de aviso prévio
indenizado. Todavia, não a incluiu entre os casos em que a lei determina expressamente a
incidência da contribuição previdenciária. Vale, portanto, a conclusão no sentido de que a verba
recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado (integral ou proporcional) não é
pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta ao
empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a
contribuição previdenciária.
Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. IDENTIDADE DE BASE DE CÁLCULO COM AS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGUINDO A MESMA SISTEMÁTICA, NÃO
INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SOBRE OS QUINZE
PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVO
INTERNO DO ENTE PÚBLICO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A parte agravante não apresentou qualquer fundamento capaz de reverter as conclusões
alcançadas no julgamento monocrático.
2. Com efeito, a solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência desta Corte
de Justiça, que entende que, em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições
previdenciárias, as contribuições destinadas a terceiros devem seguir a mesma sistemática
daquelas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas como de caráter
indenizatório. In casu, deve ser afastada a incidência da exação sobre o aviso prévio indenizado
e sobre os quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença.
Precedentes: AgInt no REsp. 1.823.187/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe
9.10.2019, AgInt no REsp. 1.602.619/SE, Rel. Min. FRANCISO FALCÃO, Dje 26.3.2019, REsp.
1.854.689/PR, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 28.2.2020 e REsp. 1.806.871/DF, Rel.
Min. GURGEL DE FARIA, DJe 3.2.2020.
3. Agravo Interno do Ente Público a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1825540/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES
DESTINADAS A TERCEIROS. SAT/RAT. MESMA SISTEMÁTICA DAS CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
PRECEDENTES.
1. Esta Corte no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob o rito dos Recursos Repetitivos,
Relator Min. Mauro Campbell Marques, decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre
o aviso prévio indenizado.
2. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" e outros), em razão da identidade de
base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 -
"remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"),
devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram
consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer:
auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. Precedentes: AgInt no
REsp 1.602.619/SE, Rel. Min. Franciso Falcão, Segunda Turma, Dje 26/03/2019; AgInt no REsp
n. 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2019.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1823187/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/10/2019, DJe 09/10/2019)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO
PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte
que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a
devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado
o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse
período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente
da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao
trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima
estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte,
não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda
Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso
prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho
algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de
incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal
verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na
doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes:
REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp
1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp
1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp
1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp
1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
(...)
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Finalmente, observo que no REsp 1.230.957/RS foi firmada a seguinte tese, no Tema nº 478:
“Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio
indenizado, por não se tratar de verba salarial.”
Por óbvio que não incidirá a tributação se o montante indenizado do aviso prévio tiver como
parâmetro o contido na Lei 12.506/2011.
No que concerne aos reflexos do aviso prévio, por óbvio que a não exigência das combatidas
contribuições somente se dará dependendo da natureza da verba em relação a qual se verifica
o reflexo. Note-se que o tempo de trabalho correspondente ao período de aviso prévio não
altera a natureza das verbas pagas em razão desse período (ou seja, reflexos de aviso prévio
não serão pagos a título de aviso prévio, mas sim em razão da natureza da verba pertinente a
esse reflexo).
Assim, se o reflexo do aviso prévio se dá em verbas que, por si só não são tributadas (p. ex.,
férias indenizadas), também haverá desoneração, ao passo em que se o aviso prévio
indenizado refletir em verbas tributadas, com razão haverá tributação (adicionais salariais como
gratificações remuneratórias, p. ex.).
PARCELA DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO
INDENIZADO
Com relação à respectiva parcela (avo) de décimo-terceiro salário, incidente sobre o aviso
prévio indenizado, observo que o Egrégio Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento,
o qual adoto, no sentido de que a gratificação natalina tem natureza remuneratória, podendo a
lei assimilá-la ao salário-de-contribuição, sem necessidade de prévia regulamentação por lei
complementar: “Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre a
legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, tendo
em vista a natureza salarial da referida verba, conforme previsto no art. 201, § 4º, da
Constituição Federal e na Súmula 207 do STF (AGRAG 208569, Primeira Turma, e RE 219689,
Segunda Turma).” (RE nº 258937 / RS, 1ª Turma, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 10/08/2000,
pág. 00013).
Nesse sentido, confira-se o disposto nas Súmulas daquela Excelsa Corte: “As gratificações
habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o
salário” (Súmula nº 207) e “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º
salário” (Súmula nº 688).
Da mesma forma, o E. STJ, bem como esta E. Corte Regional, posicionam-se no sentido da
natureza remuneratória do décimo terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA
NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO
INDENIZADO.
1. "A circunstância de o aviso prévio indenizado refletir na composição da gratificação natalina é
irrelevante, devendo a contribuição previdenciária incidir sobre o total da respectiva verba"
(AgRg no REsp 1383613/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 23/09/2014, DJe 10/10/2014). Assim, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se
consolidou no sentido de que 'incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao
décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais
verbas [...]' (AgRg no REsp 1.569.576/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
1º/3/2016)" (REsp 1825158/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 27/08/2019, DJe 06/09/2019).
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1849802/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL
AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA.
1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que incide
contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio
indenizado e sobre o adicional de transferência. Precedentes.
2. Agravo interno desprovido
(AgInt no REsp 1782145/BA, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
24/08/2020, DJe 31/08/2020)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. REQUISITOS. INOCORRÊNCIA.
REDISCUSSÃO. REJEIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS DE CARÁTER
REMUNERATÓRIO. ADICIONAIS DE (INSALUBRIDADE, NOTURNO, PERICULOSIDADE,
HORAS EXTRAS E TRANSFERÊNCIA) E SOBRE O 13.º SALÁRIO INCIDENTE SOBRE O
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.
(...)
3 - Quanto à natureza remuneratória das verbas pagas aos empregados a título dos adicionais
de (insalubridade, noturno, periculosidade, horas extras e transferência) e sobre o 13.º salário
incidente sobre o aviso prévio indenizado, o acórdão embargado expressou o entendimento da
turma acerca da matéria, alinhado ao posicionamento atual e predominante no Egrégio STJ,
não incorrendo em qualquer dos vícios que autorizam o manejo dos aclaratórios, recurso de
fundamentação vinculada.
4 - o reconhecimento como indevida da cobrança de contribuições previdenciárias de natureza
indenizatória não elencada no rol do § 9.º, do art. 28, da Lei-8.212/91 não configura nenhuma
ofensa, porquanto, o referido rol não abarca todas as hipóteses de não incidência de
contribuição previdenciária de natureza indenizatória, tendo em vista o posicionamento do E.
STJ sobre a correta incidência da exação.
5 - impende salientar que é dispensável a indicação ostensiva da matéria que se pretende
prequestionar no acórdão, nos termos do artigo 1.025 do CPC, sendo suficientes os elementos
que o recorrente suscitou, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou
rejeitados.
6 - A rediscussão da matéria, com a modificação do resultado do acórdão, é incompatível com a
natureza dos embargos declaratórios. Rejeição.
(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA -
2029046 - 0000205-20.2013.4.03.6122, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM
GUIMARÃES, julgado em 08/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/08/2017 )
15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO EM RAZÃO DE DOENÇA OU ACIDENTE
(AUXÍLIO-DOENÇA)
Inicialmente, anote-se que o auxílio-doença encontra previsão nos arts. 59 a 63 da Lei nº
8.213/1991, sendo “devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”, englobado o afastamento do empregado
em virtude de doença ou acidente.
A despeito da nomenclatura usualmente empregada, a referida rubrica não se confunde com o
auxílio-acidente, que, nos termos do disposto pelo art. 86 da Lei nº 8.213/1991, será pago pela
Previdência Social “como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões
decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da
capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”. Desse modo, essa verba configura um
adicional à remuneração do empregado, enquanto o auxílio-doença refere-se ao afastamento
do empregado em razão de doença ou acidente e será pago pelo empregador nos primeiros
quinze dias de liberação do empregado e, após, pela Previdência Social.
Nesse sentido, quanto ao auxílio-doença, é certo que o empregador não está sujeito à
contribuição em tela no que tange à complementação ao valor do auxílio-doença após o 16º dia
do afastamento (desde que esse direito seja extensivo à totalidade dos empregados da
empresa), conforme expressa previsão do art. 28, § 9º, “n”, da Lei 8.212/1991. Já no que tange
à obrigação legal de pagar o auxílio-doença nos 15 primeiros dias do afastamento, a
jurisprudência se consolidou no sentido de que tal verba tem caráter previdenciário (mesmo
quando paga pelo empregador), descaracterizando a natureza salarial para afastar a incidência
de contribuição social. Nesse sentido, anoto julgamento do E. STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. IDENTIDADE DE BASE DE CÁLCULO COM AS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGUINDO A MESMA SISTEMÁTICA, NÃO
INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SOBRE OS QUINZE
PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVO
INTERNO DO ENTE PÚBLICO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A parte agravante não apresentou qualquer fundamento capaz de reverter as conclusões
alcançadas no julgamento monocrático.
2. Com efeito, a solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência desta Corte
de Justiça, que entende que, em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições
previdenciárias, as contribuições destinadas a terceiros devem seguir a mesma sistemática
daquelas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas como de caráter
indenizatório. In casu, deve ser afastada a incidência da exação sobre o aviso prévio indenizado
e sobre os quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença.
Precedentes: AgInt no REsp. 1.823.187/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe
9.10.2019, AgInt no REsp. 1.602.619/SE, Rel. Min. FRANCISO FALCÃO, Dje 26.3.2019, REsp.
1.854.689/PR, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 28.2.2020 e REsp. 1.806.871/DF, Rel.
Min. GURGEL DE FARIA, DJe 3.2.2020.
3. Agravo Interno do Ente Público a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1825540/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRIMEIROS
QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. No julgamento do Recurso Especial 1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, o STJ
firmou o entendimento de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado
durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a
contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que
exige verba de natureza remuneratória. (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014).
2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ,
razão pela qual incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do
Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo
sentido da decisão recorrida".
3. Agravo Interno provido para não conhecer do Recurso Especial da União.
(AgInt no REsp 1701325/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 19/11/2019, DJe 19/12/2019)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-ACIDENTE, E NÃO SOBRE O AUXÍLIO EM SI.
1. Não incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores referentes aos primeiros
quinze dias de afastamento que antecedem o auxílio-acidente. Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1177168/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
12/11/2019, DJe 19/11/2019)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS
RECEBIDAS A TÍTULO DE 13o. (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO, AUXÍLIO-MATERNIDADE,
HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE,
REPOUSO SEMANAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. NÃO INCIDÊNCIA
SOBRE O ABONO ASSIDUIDADE CONVERTIDO EM PECÚNIA. AGRAVO INTERNO DA
EMPRESA DESPROVIDO.
1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais 1.358.281/SP e
1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do CPC, entendeu que não
incide a Contribuição Previdenciária sobre o adicional de um terço de férias, sobre o aviso
prévio indenizado e sobre os primeiros quinze dias de auxílio-doença e auxílio-acidente;
incidindo sobre o adicional noturno e de periculosidade, sobre os salários maternidade e
paternidade, e sobre as horas-extras.
(...)
6. Agravo Interno da Empresa desprovido.
(AgInt nos EDcl no REsp 1566704/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO
PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento
do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não
obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é
destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos
ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo
empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ
firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante
os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro
Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe
2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
(...)
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Finalmente, observo que no REsp 1.230.957/RS foi firmada a seguinte tese, no Tema nº 738:
“Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de
afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se
enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.
Acrescente-se que no julgamento do RE 611.505/SC assentou-se que "adiscussão sobre a
incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador nos
primeiros quinze dias de auxílio-doença situa-se em âmbito infraconstitucional, não havendo
questão constitucional a ser apreciada". Os embargos de declaração opostos pela União
Federal tiveram seu julgamento iniciado e suspenso pelo pedido de vista do Ministro Dias
Toffoli, em Sessão Virtual de 05/06/2020 a 15/06/2020,inexistindo nos autos qualquer
determinação para sobrestamento dos feitos em que se discute a matéria.
1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS E DIFERENÇA DE 1/3 DE FÉRIAS
Os montantes pagos a empregados correspondentes às férias usufruídas (e seu
correspondenteterço, nos termos doo art. 7º, XVII, da Constituição Federal e da legislação
trabalhista) estão inseridos no campo de incidência das contribuições incidentes sobre a folha
de salários, porque são diretamente decorrentes do trabalho e são pagos na periodicidade
legal, de tal modo que são válidas as exigências feitas pela Lei nº 8.212/1991.
Não há imunidade descrita na constituição e nem isenção para férias usufruídas e seus
correspondente terços, que não podem ser confundidas com a não incidência em razão do
conteúdo indenizatório do direito do trabalhador no que concerne àsimportâncias recebidas a
título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor
correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata oart. 137 da CLT (art. 28, §9º,
“d” da Lei nº 8.212/1991), e a título de abono ou vendados dias de férias (bem como a média
correspondente) nos moldes do art. 143 e do art. 144 da CLT (art. 28, § 9º, “e”, 6 da Lei nº
8.212/1991).
Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a
orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR
587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias
usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à
remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições
incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE1072485
(Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É
legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional
de férias”.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno do impetrante e dou parcial provimento ao
agravo interno da União Federal, a fim de reconhecer a incidência das contribuições ao
SAT/RAT e a entidades terceiras sobre o terço constitucional de férias gozadas.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS
COMO AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SAT/RAT.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS.
- Não verificando nenhuma das hipóteses do art. 1.022 do CPC e tendo em vista o princípio da
fungibilidade recursal, recebo os embargos de declaração opostos pelo impetrante como agravo
interno.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de
sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex.,
na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no REsp nº 1230957 / RS, julgado
em 26/02/2014, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de
aviso prévio indenizado (Tema 478) e nos quinze primeiros dias de afastamento em razão de
doença ou acidente (Tema 738).
-Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a
orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR
587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias
usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à
remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições
incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE1072485
(Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É
legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional
de férias”.
- O Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacificado no sentido da legitimidade da
incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de décimo terceiro
salário. Nesse sentido, as Súmulas nº 207 e nº 688. O mesmo entendimento é aplicado à
parcela do décimo terceiro salário incidente sobre aviso prévio indenizado.
- Agravo interno do impetrante desprovido. Agravo interno da União Federal parcialmente
provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno do impetrante e dar parcial
provimento ao agravo interno da União Federal, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
