PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUÇÃO. BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao Agravo Legal da parte autora e negar provimento ao Agravo legal do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Agravos (fls. 164/170 e 171/173v.º) previsto no artigo 557, §1º, do Código de Processo Civil de 1973 interpostos, respectivamente, pela parte autora e pelo INSS em face da Decisão (fls. 158/161v.º) que NEGOU SEGUIMENTO à Apelação do INSS e ao Reexame Necessário e DEU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Adesivo da autora.

Insurge-se a parte autora, em síntese, quanto ao direito à escolha do benefício mais vantajoso e da fruição de atrasados. Pleiteia ainda, o pagamento dos honorários advocatícios fixados pelo título judicial, despesas e custas processuais.

Por seu turno, insurge-se o INSS quanto aos critérios de aplicação da correção monetária que não levou em conta os índices previstos na Lei n.º 11.960/2009, considerando a decisão de modulação dos efeitos nas ADIs 4357 e 4425.

Contraminuta às fls. 177/179.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

De início, impõe-se observar que, publicada a r. decisão recorrida em data anterior a 18.03.2016, a partir de quando se torna eficaz o Código de Processo Civil de 2015, consoante as conhecidas orientações a respeito do tema adotadas pelos C. Conselho Nacional de Justiça e Superior Tribunal de Justiça, as regras de interposição do presente agravo a serem observadas em sua apreciação são aquelas próprias ao CPC/1973. Inteligência do art. 14 do NCPC c. c. o Enunciado administrativo n.º 2 do STJ.

Assiste razão ao autor-agravante.

A decisão agravada dispôs:

...

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade urbana: a autora comprovou devidamente o exercício das atividades urbanas nos períodos elencados na planilha que ora determino a juntada, mediante apuração realizada em sua CTPS, encartada à fl. 72 dos autos.

Para os vínculos não constantes do CNIS, mas anotados na CTPS, devemos ressaltar que gozam de presunção de veracidade iuris tantum, conforme o enunciado n° 12 do tribunal superior do trabalho, sendo dever legal exclusivo do empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias ao Instituto, com o respectivo desconto da remuneração do empregado a seu serviço, por ser ele o responsável pelo repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe efetuar a fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

DO CASO CONCRETO

No caso em apreço, somados os períodos de trabalho comum, apura-se o total de 32 anos, 05 meses e 03 dias de tempo de serviço até a data da citação (fl. 38 - 18/02/2013).

Desta forma, comprovados mais de 30 (trinta) anos de tempo de serviço e o cumprimento da carência, em conformidade com o art. 142 da Lei nº 8.213/91, a parte autora faz jus ao benefício de Aposentadoria por Tempo de Serviço integral, nos termos do artigo 53 da Lei nº 8.213/91, desde a citação (fl. 38 - 18/02/2013).

...

A opção pelo benefício previdenciário concedido administrativamente não impede que o aposentado receba as parcelas atrasadas do benefício concedido judicialmente. A decisão é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Segundo o relator, ministro Mauro Campbell Marques, "a jurisprudência do STJ vem tratando esse tema com base nas seguintes premissas: o segurado pode optar pelo benefício mais vantajoso; o direito previdenciário é direito patrimonial disponível; o segurado pode renunciar ao benefício previdenciário para obter um mais vantajoso; e não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício ao qual renunciou".

Contudo, dispõe que "reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo".

Ressalto que as parcelas pagas do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido judicialmente NB nº 42/152.100.514-9 são devidas desde a citação, em 18.02.2013 até a data da DER do benefício mais vantajoso concedido administrativamente NB nº 42/167.755.807-2, acrescidas do seus consectários legais, já que é consequência lógica da condenação.

De outra parte, conforme a r. decisão, ainda que o exequente tenha feito a opção de receber outro benefício, por ser mais vantajoso, não há impedimento para a execução da verba honorária, haja vista que os honorários advocatícios foram arbitrados de modo a representar o conteúdo econômico do pedido judicial, sendo devidos ainda que a parte tenha desistido da implantação do benefício deferido pelo título judicial, em obediência ao princípio da causalidade.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do E. STJ:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. RESÍDUO DE 3,17%. LIMITAÇÃO. REESTRUTURAÇÃO OU REORGANIZAÇÃO DE CARREIRA. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

(...).

3. Na hipótese de fato superveniente esvaziar total ou parcialmente o objeto da lide, deve suportar os ônus da sucumbência aquele que deu causa à demanda, em observância ao princípio da causalidade. Em conseqüência, não viola o art. 20 do CPC a decisão que determina a incidência da verba honorária inclusive sobre os valores pagos administrativamente.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 788424/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 05/11/2007 p. 349)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. URV. PERCENTUAL DE 10,94%. VIOLAÇÃO DO ART. 741 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 20 DO CPC. CÁLCULO DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

2. No tocante à violação do art. 20 do CPC, o acórdão recorrido decidiu que os honorários advocatícios incidem sobre a integralidade das diferenças devidas, pouco importando que parte do débito tenha sido satisfeito administrativamente. Afigura-se, portanto, em sintonia com a jurisprudência do STJ que sinaliza do entendimento de que, não viola o art. 20 do CPC a decisão que determina a incidência da verba honorária inclusive sobre os valores pagos administrativamente.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 998.673/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 29/06/2009, DJe 03/08/2009)

Assim também já decidiu esta C. Corte:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART. 557 DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO. OPÇÃO POR RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO CONCEDIDO EM OUTRA AÇÃO. HONORÁRIOS. LEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA. EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE.

I - Não há se falar em ilegitimidade da parte autora para pleitear a execução dos honorários de seu patrono, ante a ausência de qualquer impedimento legal para tal procedimento.

II - Ainda que a parte autora tenha renunciado à execução das parcelas em atraso do benefício concedido pela decisão exequenda, em razão de ter optado por receber os valores do benefício de aposentadoria por invalidez concedido em outra ação, é devido o pagamento dos honorários fixados pelo título judicial, em obediência ao princípio da causalidade.

III - Agravo previsto no § 1º do artigo 557 do CPC, interposto pelo INSS, desprovido.

(TRF3, AC nº 1945195/SP, Décima Turma, Rel. Juiz Convocado Renato Becho, e-DJF3 28/05/2014).

AGRAVO LEGAL. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. BENEFÍCIO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A opção pelo benefício concedido no âmbito administrativo (mais vantajoso) impede a execução dos valores decorrentes do deferimento judicial de outro benefício, inacumulável. Do contrário, estar-se-ia admitindo, na prática, a tese da desaposentação.

2. Quanto aos honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, são direito autônomo do advogado e, portanto, independem do direito de opção da parte autora ao benefício mais vantajoso.

3. Agravo legal provido. Agravo de instrumento provido.

(TRF3, AI 503334/SP, Nona Turma, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, e-DJF3 07/08/2013).

Com relação aos critérios da correção monetária e juros de mora, o INSS manifesta irresignação contra a parte da decisão assim redigida:

...

Os juros de mora e a correção monetária são aplicados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor na data da presente decisão, observada a prescrição quinquenal.

...

Assim, conforme determinado em decisão, a correção monetária e juros de mora incidiram nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, aprovado pela Resolução n. 267/2013, que assim estabelece: Quanto à correção monetária, serão utilizados de 01.07.94 a 30.06.95, os índices estabelecidos pelo IPC-R; de 04.07.1995 a 30.04.1996, o índice INPC/IBGE, de 05.1996 a 08.2006, o IGP-DI, e a partir de 09.2006 novamente o INPC/IBGE.

No que se refere aos juros moratórios, devidos a partir da data da citação, até junho/2009 serão de 1,0% simples; de julho/2009 a abril/2012 - 0,5% simples - Lei n. 11.960/2009; de maio/2012 em diante - O mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a: a) 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%; b) 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos - Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, com alterações da MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012.

Em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da EC 62/2009, nos seguintes termos:

(...) 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) (...)

Entendo que a modulação quanto à aplicação da TR refere-se somente à correção dos precatórios, porquanto o STF, em decisão de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, reconheceu a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09.

1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte.

3. Manifestação pela existência da repercussão geral.

Portanto, descabida a aplicação da TR para atualização do valor devido, não prevista na Resolução citada.

Apenas registro que não há que se falar em violação à cláusula de reserva de Plenário.

O entendimento adotado por este julgador no tocante aos critérios de aplicação do indexador da correção monetária está em consonância com a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n.º 4357, que declarou a inconstitucionalidade da utilização do índice da poupança a título de atualização monetária inserida na EC n.º 62/09 e, por arrastamento, na Lei n.º 11.960/2009, levando-se em consideração inclusive, a decisão de modulação de seus efeitos, além da decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947, tendo sido possível entrever que a aplicação da Taxa Referencial (TR) refere-se apenas à correção dos precatórios, em período delimitado (até 25.03.2015), mas não à correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública.

Não foi afastada a incidência, tampouco declarada a inconstitucionalidade de lei, mas apenas conferida interpretação, adotando a orientação do próprio Pretório Excelso.

Portanto, não caracteriza ofensa à reserva de Plenário a interpretação dispensada por órgão fracionário de Tribunal a dispositivo de lei que, mediante legítimo processo hermenêutico, tem sua aplicação limitada a determinada hipótese.

Ante o exposto, dou provimento ao Agravo Legal da parte autora, para reconhecer o direito da parte autora de optar pelo recebimento do benefício mais vantajoso concedido administrativamente, bem como o direito à execução das parcelas do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido judicialmente NB nº 42/152.100.514-9 desde a citação, em 18.02.2013 até a concessão do benefício mais vantajoso concedido administrativamente NB nº 42/167.755.807-2, em 22.04.2014, acrescidas do seus consectários legais, na forma da fundamentação acima e nego provimento ao Agravo Legal do INSS.

É o voto.