PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 557, CAPUT E §1º-A, DO CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. P...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo legal interposto pela parte autora contra r. decisão monocrática proferida nos moldes autorizados pelo artigo 557, caput e §1º-A, do Código de Processo Civil.

Requer a parte agravante a reforma da r. decisão agravada sob o argumento, em síntese, de que o direito liquido e certo do impetrante seja reconhecido, visto que laborou em condições especiais e a habitualidade e permanência foram comprovadas.

Alega ainda, que a ausência de laudo técnico não é óbice à constatação da especialidade das atividades exercidas, em razão de ter sido juntado aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento hábil a comprovar a exposição a agentes nocivos.

Não verificando razão para a reconsideração da r. decisão apresento o recurso em mesa a fim de que seja analisado pelo Colegiado.

É o relatório.

Não assiste razão à parte agravante.

Depreende-se dos autos que a r. decisão monocrática ora impugnada foi proferida em consonância com o disposto no artigo 557, caput e §1º-A, do Código de Processo Civil.

Destaca-se que a parte agravante apenas reitera as alegações trazidas anteriormente, não apresentando argumentos relevantes para reforma da r. decisão agravada.

Com efeito, a utilização do agravo previsto no artigo 557, caput e §1º-A, do CPC, deve necessariamente enfrentar a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Por tal razão, mostra-se inviável a alteração do julgado quando o agravante deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Neste sentido:

Assim sendo, impõe-se a manutenção da r. decisão proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela impetrante em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer como especiais os períodos laborados de 11/07/1978 a 08/12/1978 e 10/01/1991 a 28/09/1991.

Requer a parte apelante a reforma da r. sentença sob o argumento, em síntese, de que comprovou o labor em condições especiais, bem como que possui o direito ao reconhecimento, homologação e averbação dos períodos laborados em atividade insalubre, cumprindo os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito (fls. 239/240).

É o relatório.

Decido.

A matéria comporta julgamento nos termos do artigo 557, do Código de Processo Civil.

O mandado de segurança é a ação constitucional, prevista no artigo 5º, inciso LXIX, da Carta Magna, cabível somente em casos de afronta a direito líquido e certo, conforme se depreende de seu texto: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Ademais, segundo ensina Hely Lopes Meirelles, "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais". (Mandado de Segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data" - 13. ed. Atual. Pela Constituição de 1988 - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989)

Cumpre ressaltar, a ação mandamental pode ser utilizada em matéria previdenciária, desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas exclusivamente por prova documental apresentada de plano pela parte impetrante para a demonstração de seu direito líquido e certo (AC 0005677-13.2010.4.03.6120/SP, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, j. em 06/08/2012).

No presente caso, o autor pretende a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento de atividades insalubres durante a sua vida laborativa.

Quanto à natureza da atividade exercida, é importante observar que a dinâmica da legislação previdenciária impõe uma breve exposição sobre as sucessivas leis que disciplinaram o critério para reconhecimento do tempo de serviço em atividade especial. A delineação do tempo de serviço como especial deve absoluta observância à legislação da época do trabalho prestado, como segue:

- até 28.04.1995 - a caracterização do tempo especial, dependia tão-somente da atividade profissional do trabalhador (art. 31 da Lei n. 3.807/60, c/c o Decreto n. 53.831/64, o art. 38 do Decreto n. 77.077/76, e o art. 57 da Lei n. 8.213/91, em sua redação original), de onde se infere que a atividade especial era reconhecida por presunção, não sendo necessária a comprovação do efetivo risco, perigo ou insalubridade. As relações constantes nos referidos Decretos não são taxativas, e sim, exemplificativas, o que possibilita o reconhecimento de atividades especiais nelas não previstas;

- de 29.04.1995 a 05.03.1997 - consoante a Lei n. 9.032/95, a atividade do segurado e dos agentes nocivos à saúde ou perigosos deve ser comprovada por meio dos formulários SB-40 ou DSS-8030;

- de 06.03.1997 a 06.05.1999 - o Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a Medida Provisória n. 1.523/96, posteriormente convertida na Lei n. 9.528/97, passou-se a exigir o laudo técnico comprobatório da atividade especial que deve estar contida no rol trazido por esse decreto;

- de 07.05.1999 a 26.11.2001 - com a edição do Decreto n. 3.048/99, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos passou a ser feita em formulário emitido pela empresa, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (§ 2.º do art. 68); e

- a partir de 27.11.2001 - o Decreto n. 4.032, de 26.11.2001, passou a exigir o perfil profissiográfico previdenciário, também elaborado com base em laudo técnico.

Assim, a comprovação da exposição do segurado aos agentes prejudiciais à saúde, deve ser aferida de acordo com o enquadramento do ramo de atividade exercida e das relações de agentes nocivos previstos no Quadro referido pelo artigo 2º do Decreto nº 53.831/64, nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79 e nos Anexos IV do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99, exceto para a atividade em que há a exposição ao agente físico ruído, sendo necessária a comprovação do efetivo risco, perigo ou insalubridade.

Nesse diapasão, cumpre ressaltar, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Ademais, convém explicitar, não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais a extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

Quanto à conversão de tempo especial em comum, o § 3.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 (redação original), ou § 5.º do mesmo artigo (redação dada pela Lei n. 9.032/95), estabelecia que ela se daria de acordo com os critérios de equivalência definidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício. Todavia, o Poder Executivo editou a Medida Provisória n. 1.663-10, de 28 de maio de 1998, que impunha limite à conversão de tempo especial em comum para a data de sua edição e estabelecia, expressamente, a revogação do § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.

Após algumas reedições, essa Medida Provisória foi convertida na Lei n. 9.711/98, mas a mencionada revogação foi rejeitada pelo Congresso Nacional, razão pela qual subsistiu harmoniosamente a possibilidade de conversão de atividades exercidas sob condições especiais em comum mesmo após 28 de maio de 1998.

Anoto que o próprio réu admite a conversão da atividade independentemente de ter sido exercida posteriormente a 28 de maio de 1998, consoante o art. 173, caput, da Instrução Normativa n. 118, de 14 de abril de 2005:

"Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto n. 4.827, de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício: ..." (grifei).

Logo, cabível a conversão de atividades exercidas sob condições especiais em comum, referente a qualquer período. Nesse sentido, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região decidiu:

"PREVIDENCIÁRIO. DECRETO-LEI 147/67. DECLARATÓRIA RURAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE URBANA COMUM E ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR AGENTE NOCIVO. CONVERSÃO DE ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RENDA MENSAL INICIAL. TERMO INICIAL. VERBA HONORÁRIA.

...

4. O art. 201, § 1º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passou a exigir a definição das atividades exercidas sob condições especiais mediante lei complementar, com a ressalva contida no art. 15 da referida EC nº 20/98, que os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 mantêm a sua vigência até que seja publicada a lei complementar exigida. Assim, dúvidas não há quanto a plena vigência do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, bem como de sua regra interpretativa constate do art. 28 da Lei nº 9.711/98, no tocante à possibilidade da conversão do tempo trabalhado em condições especiais, em tempo de serviço comum, até hoje, ante a rejeição pelo Congresso Nacional da revogação do § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91".

(TRF 3.ª Região, AC. 786268/SP. Desembargador Federal Relator GALVÃO MIRANDA, DJ. em 18.10.2004, p. 602).

A regra interpretativa do art. 28 da Lei n. 9.711, que impôs limite de conversão até 28 de maio de 1998, não tem aplicabilidade diante da vigência do § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 e, ainda, com atual regulamentação pelo Decreto n. 4.827/2003 e Instrução Normativa n. 118/2005.

No caso dos autos, depreende-se do PPP de fls. 93/94 que o impetrante exerceu as funções de ajudante de caldeireiro, no período de 11/07/1978 a 08/12/1978, enquadrando-se no item 2.5.3 do Decreto n° 53.831/64, conforme exposto na r. sentença.

No que tange ao período de 20/07/1981 a 24/05/1985, consoante Formulário DSS-8030 e Laudo técnico pericial (fls. 77/88), o autor esteve exposto de modo ocasional e intermitente ao agente nocivo ruído (em média 83dB), de modo que não há como enquadrá-lo como especial.

Ademais, verifica-se do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP - de fls. 105/107 que o autor exerceu atividades insalubres como vigilante/escolta/rondas no período de 22/10/2003 a 19/08/2008, portando arma de fogo em todos os interregnos. Nesse diapasão, embora a lei não preveja expressamente o enquadramento da atividade mencionada no rol de atividades especiais, é forçoso reconhecer sua periculosidade, independente do uso de arma de fogo, por analogia a função de guarda, prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64. (REsp 449.221 SC, Min. Felix Fischer).

O mesmo entendimento aplica-se ao lapso de 10/01/1991 a 28/09/1991, conforme se depreende do PPP de fls. 101/102.

Quanto ao período de 10/07/1989 a 31/08/1990, os documentos acostados não comprovam a liquidez e a certeza do direito, porquanto é impossível o reconhecimento da especialidade das atividades mencionadas pelo impetrante.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP - de fls. 99/100 não traz informações suficientes a respeito da exposição do autor aos alegados agentes agressivos, especialmente no que se refere a sua forma, se habitual e permanente.

Não há também laudo técnico apto a comprovar a exposição contínua ao agente nocivo, situação que impossibilita o reconhecimento da atividade especial e a pretendida conversão, em tempo comum, do período laborado em condições insalubres.

Nessas condições, a análise do mérito, quanto ao referido período, está condicionada à dilação probatória, situação que enseja o não conhecimento dessa parte do pedido, em razão de falta de interesse de agir na modalidade adequação.

Este entendimento se coaduna com o posicionamento jurisprudencial do E. STJ:

PREVIDENCIÁRIO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ISENÇÃO. IMUNIDADE. CEBAS. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. "A jurisprudência mais recente do STJ assentou o entendimento de que (a) inexiste direito adquirido a regime jurídico-fiscal, de modo que a isenção (que, a rigor, é imunidade) da contribuição previdenciária patronal assegurada às entidades filantrópicas, prevista no art. 195, § 7º da Constituição, tem sua manutenção subordinada ao atendimento das condições previstas na legislação superveniente; e de que (b) é legítima a exigência prevista no art. 3º, VI, do Decreto 2.536/98, no que se refere à demonstração de aplicação de um mínimo de 20% da receita bruta anual em gratuidade (MS 10.558/DF, 1ª Seção, Min. José Delgado, julgado em 11.10.2006)." (MS 10.758/DF, rel. para acórdão Min. Teori Zavascki, j. 25/10/2006).

2. "Deveras, não obstante a vastidão de documentos e contas apresentadas pela impetrante, não se vislumbra o direito líquido e certo alegado, em virtude da imprescindibilidade de produção de prova pericial contábil a fim de demonstrar o cumprimento da exigência de aplicação de percentual mínimo em gratuidade, ex vi dos Decretos 752/93 e 2.536/98, o que revela a inadequação da via eleita, ressalvando-se o direito do impetrante discutir a quaestio em demanda de cognição exauriente." (MS 11.394/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, j. 14.02.2007, DJ 02.04.2007).

3. Segurança denegada, restando prejudicada a liminar anteriormente deferida e, por conseqüência, o Agravo Regimental interposto.

(STJ, MS 200500630732, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, DJE 01/09/2008)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - CEBAS - INDEFERIMENTO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. A autoridade impetrada indeferiu a renovação do CEBAS, com o fundamento de que a impetrante não preencheu o requisito legal de aplicação do percentual de 20% (vinte por cento) da receita bruta em gratuidade, nos termos do art. 18, IV da Lei n. 8.742/93 c/c art. 3º do Dec. n. 2.536/98.

2. Não comprovado de plano o direito pleiteado pela impetrante, indefere-se a impetração, em razão da inadequação da via eleita.

3. Agravo regimental prejudicado. mandado de segurança indeferido.

(STJ, AGRMS 200700111629, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Primeira Seção, DJE 05/05/2008)

Nesta esteira, os julgados desta E. Corte:

"AGRAVO LEGAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DE TRABALHO URBANO EXERCIDO SEM REGISTRO. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULOS EM CTPS. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. NEGATIVA ADMINISTRATIVA DO INSS EM RAZÃO DE RASURAS NAS ANOTAÇÕES. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR NA MODALIDADE ADEQUAÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AGRAVO LEGAL DESPROVIDO.

- É impossível o reconhecimento das atividades urbanas requeridas por meio da via estreita do mandado de segurança, em que o direito que se busca tutelar deve ser líquido e certo, devidamente instruído com prova pré-constituída.

- No presente caso, faz-se necessária a produção de prova a corroborar o início de prova material apresentado pelo autor, dilação probatória que é incabível na presente ação mandamental.

- Note-se que mesmo que se considerem as anotações dos vínculos em CTPS, trata-se de presunção juris tantum, aberta a possibilidade, portanto, de ser desconstituída pela parte contrária, o que é inadmissível em sede de mandado de segurança. Ressalte-se que a negativa do INSS, na esfera administrativa, em reconhecer os vínculos anotados na CTPS se justificaram em razão de suspeita de rasuras efetuadas no referido documento, situação impossível de ser apreciada no presente mandamus.

- Nessas condições, a análise do mérito está condicionada à produção de prova, situação que enseja a extinção do feito por carência da ação em razão de falta de interesse de agir na modalidade adequação.

- Agravo legal desprovido.

(AMS Nº 2006.61.26.000861-0, Relator Des. Fed. FAUSTO DE SANCTIS, Sétima Turma, DJU 22/10/2013)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. A via mandamental não se revela adequada para se pleitear a concessão de benefício previdenciário, pois a constatação da existência de tal direito estaria a exigir uma fase probatória inconciliável com o rito célere do mandamus. 2. No tocante à concessão do benefício, cabe ao juiz da causa a produção e análise da prova que formará seu convencimento, afigurando-se temerária a utilização em causas previdenciárias, que demandam extensa e minuciosa apuração probatória, de elementos preambulares. 3. A prova pericial ensejaria necessidade de dilação probatória, sendo incompatível com o procedimento mandamental. Resta, portanto, inadequada a via processual eleita. 4. Apelação a que se nega provimento.

(AMS 00027589320064036119, Relator Des. Fed. WALTER DO AMARAL, Sétima Turma, DJU 13/12/2007)

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA . CONVERSÃO DO TEMPO DE TRABALHO SOB REGIME ESPECIAL . CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. - O impetrante objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de serviço. - Não há se falar na possibilidade de concessão de benefício previdenciário em mandado de segurança, ante a necessidade de dilação probatória. - Apelação a que se nega provimento.

(AMS 00027315420024036183, Relatora Des. Fed. VERA JUCOVSKY, Oitava Turma, DJU 23/11/2005)

Por fim, convém ressaltar, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu em 04.12.2014 o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, e fixou duas teses que deverão ser aplicadas em processos judiciais que discutem os efeitos da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) sobre o direito à aposentadoria especial.

Na primeira tese, os ministros do STF decidiram, por maioria de votos, que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial".

A outra tese fixada no julgamento, também por maioria de votos, é a de que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

No caso dos autos, da análise dos documentos acostados não se extrai a indicação de neutralização dos agentes nocivos, mas tão somente a declaração do empregador, tampouco se podendo afirmar que tenha havido a efetiva fiscalização quanto ao uso do EPI, razão pela qual considera-se especial a atividade exercida nos períodos de 11/07/1978 a 08/12/1978, 10/01/1991 a 28/09/1991, 22/10/2003 a 19/08/2008.

Assim, computando-se o tempo laborado em condições insalubres, somado ao período especial reconhecido administrativamente (vide tabela em anexo que ora determino a juntada), depreende-se que o impetrante não preenche as exigências legais para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do artigo 53, da Lei n° 8.213/91.

Deixo de impor condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

A parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da L. 9.289/96, do art. 24-A da L. 9.028/95, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da L. 8.620/93.

Diante do exposto, com fundamento no artigo 557, caput e §1º-A, do Código de Processo Civil, NEGO SEGUIMENTO À REMESSA OFICIAL, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO IMPETRANTE, concedendo parcialmente a segurança, tão somente para reconhecer como especial a atividade exercida entre 22/10/2003 a 19/08/2008, mantendo os termos da r. sentença quanto aos períodos de 11/07/1978 a 08/12/1978 e de 10/01/1991 a 28/09/1991, e deixo de conhecer do pedido referente ao lapso de 10/07/1989 a 31/08/1990, julgando prejudicada, nesta parte, a apelação do impetrante, na forma da fundamentação supra.

Oportunamente, remetam-se os autos à origem.

Intimem-se."

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo legal.

É como voto.