PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. CONHECIMENTO. ART. 523 DO CPC/1973. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE ABSOLUTA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau e julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, autorizando, por conseguinte, a cobrança pelo INSS dos valores recebidos pela parte autora a título de tutela antecipada, nestes próprios autos, após regular liquidação, e, por fim, julgar prejudicado o agravo retido interposto pelo ente autárquico, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada pela parte autora, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença ou ainda, caso preenchidas as condições legais, a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.

Deferido o pedido de tutela antecipada (fl. 41), o INSS interpôs recurso de agravo de instrumento, às fls. 62/75, o qual foi convertido em agravo retido (fls. 83/85).

A r. sentença, de fls. 120/122, julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da cessação indevida de benefício precedente. Fixou os juros de mora e correção monetária conforme o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09. Condenou o INSS no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o montante das prestações em atraso, contabilizadas até a data de sua prolação. Por fim, confirmou a tutela anteriormente concedida.

Em razões recursais, de fls. 124/126-verso, o INSS pugna, preliminarmente, pela apreciação do agravo retido interposto. No mérito, sustenta que a parte autora não preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados. Subsidiariamente, requer a alteração da DIB para a data da juntada do laudo pericial aos autos ou na data da citação, bem como a redução do patamar de honorários advocatícios.

Contrarrazões da parte autora, às fls. 129/130.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, conheço do agravo retido interposto pelo INSS, eis que requerida sua apreciação nas razões de apelação, conforme determinava o art. 523, do CPC/1973, vigente à época da interposição dos recursos.

Passo a análise do mérito dos recursos.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Do caso concreto.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo, com base em exame pericial de fls. 106/111, relatou:

"Através do exame físico e exames complementares, apresentados pelo autor durante entrevista, constatamos que o periciando apresenta um quando de tendinopatia supra espinhal sub-scapulkar, rotura parcial do tendão supra-espinhal ombro direito.

Submetido o tratamento conservador sendo feito o tratamento medicamentoso e sessões de fisioterapia.

Do visto e exposto acima concluímos que o periciando apresenta incapacidade parcial e temporária para exercer suas atividades laborativas habitual, no momento podendo ser readaptado para exercer outra função de menor complexidade".

Concluiu pela incapacidade parcial e temporária, não sabendo precisar a data do seu início.

Informações extraídas da CTPS do autor, de fls. 14/24, e do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, as quais seguem em anexo, dão conta que este desempenhou, pouco tempo antes do ajuizamento da ação, a função de "porteiro", entre 03/01/2005 e 31/03/2005, junto à ROD MAIS COMERCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE PNEUS LTDA - EPP, atividade que, a meu julgar, não exige grande higidez física e que pode ser novamente exercida pelo autor, a despeito dos males ortopédicos que o afligem.

Aliás, conforme consta do parecer do expert, o autor vem realizando tratamento medicamentoso e sessões de fisioterapia. Assim, caso siga as orientações médicas e dos demais profissionais de saúde, possui plena capacidade para desempenhar as profissões listadas acima.

Impende ressaltar, ainda, que à época do exame pericial, o autor contava com apenas 32 (trinta e dois) anos de idade, e já possuía Ensino Médio, exibindo, portanto, ao menos naquele momento, aptidão ao exercício de atividades laborativas para lhe prover o sustento.

Não reconhecida a incapacidade absoluta para o labor, requisito indispensável para a concessão da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença, como exigem os já citados artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, de rigor o indeferimento do pedido.

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

Por fim, quanto ao pedido de auxílio-acidente deduzido na inicial, melhor sorte não assiste ao autor.

Com efeito, o auxílio-acidente é benefício previdenciário, de natureza indenizatória, concedido aos segurados que, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, apresentarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido (art. 86, caput, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).

O fato gerador do referido benefício envolve, portanto, acidente, sequelas redutoras da capacidade laborativa do segurado e nexo causal entre ambos.

In casu, no entanto, ao responder quesito apresentado pelo INSS (nº 05 - fl. 60), o perito médico asseverou que não necessariamente a patologia ortopédica do requerente origina-se de seu labor. Disse, ao contrário, que existem vários fatores para tanto.

Assim, diante da ausência de nexo causal entre a moléstia e a atividade profissional do autor, inviabilizada também a concessão de auxílio-acidente.

Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, já mencionadas acima, noticiam a reimplantação de AUXÍLIO-DOENÇA, concedida nesta demanda por meio de tutela antecipada (NB: 505.676.038-9). Assim, a situação dos autos adequa-se àquela apreciada no recurso representativo de controvérsia - REsp autuado sob o nº 1.401.560/MT.

O precedente restou assim ementado, verbis:

Ainda que verificado no referido sistema a cessação do benefício em 04/11/2016, diante da inexistência de decisão nestes autos, por bem, revogo os efeitos da tutela antecipada e aplico, portanto, o entendimento consagrado pelo C. STJ no mencionado recurso repetitivo representativo de controvérsia e reconheço a repetibilidade dos valores recebidos pela parte autora por força de tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação.

Assim, em virtude desta revogação, resta prejudicada a pretensão deduzida em sede de agravo retido, pelo INSS, contra decisão que havia deferido a antecipação na 1ª instância.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau e julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, autorizando, por conseguinte, a cobrança pelo INSS dos valores recebidos pela parte autora a título de tutela antecipada, nestes próprios autos, após regular liquidação; e, por fim, julgo prejudicado o agravo retido interposto pelo ente autárquico.

Inverto o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

É como voto.