PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. CONHECIMENTO. ART. 523, §1º, DO CPC/1973. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MÁXIMAS DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido do INSS e, no mérito, dar-lhe provimento, assim como à sua apelação, para julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, revogando, por conseguinte, a tutela concedida e autorizando a cobrança pelo ente autárquico dos valores recebidos pela parte autora a título de tutela antecipada, nestes próprios autos, após regular liquidação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada pela parte autora, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Contra a decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada (fls. 62/65), o ente autárquico interpôs agravo de instrumento, de fls. 85/97, o qual foi convertido em retido às fls. 115/116.

A r. sentença, de fls. 122/124, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de benefício de auxílio-doença. Condenado o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso, contabilizadas até a data da prolação da sentença de 1º grau de jurisdição. Por fim, confirmou a antecipação dos efeitos da tutela.

Em razões recursais de fls. 134/138, o INSS pugna pela reforma da sentença, ao fundamento de que a parte autora não preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados.

Sem contrarrazões.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, conheço do agravo retido do INSS, eis que requerida sua apreciação, em sede de apelação, conforme determinava o art. 523, §1º, do CPC/1973. Contudo, deixo de analisa-lo neste momento, posto que a matéria nele ventilada se confunde com o mérito.

Passo à análise do mérito recursal.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 6 (seis) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 13.457/2017).

Do caso concreto.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo juízo a quo, com base em exame pericial realizado em 01 de julho de 2008 (fls. 57/60), consignou o seguinte:

"Periciando portador de sequela de gastrectomia subtotal (CID K-91-1), com a retirada de linfonodos e reconstrução tipo gastrojejunostomia (Bilroth II).

A síndrome pós-gastrectomia apresentada pelo periciando caracteriza-se por vômitos frequentes e incoercíveis, emagrecimento, perda da força muscular e microcitose, gerando uma qualidade de vida ruim e condições clínicas não favoráveis para o retorno ao trabalho" (sic).

Concluiu pela incapacidade total e temporária, fixando a data do seu início em 04/03/2008.

Por outro lado, informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, as quais ora faço anexar aos autos, dão conta que seu último período contributivo foi de 01/12/2007 a 30/11/2008, de modo que, a princípio, faria jus à percepção de benefício por incapacidade.

Entretanto, a meu sentir, a incapacidade do demandante surgiu em período anterior a 01/12/2007.

Com efeito, à luz das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia dia (art. 335 do CPC/1973 e art. 375 do CPC/2015), se me afigura pouco crível que o impedimento tenha surgido justamente na data em que o autor foi submetido à intervenção cirúrgica para retirada de "tumor maligno" em seu estômago. O próprio requerente informou ao expert que "já havia perdido mais de 10kg antes da cirurgia"

Certamente o autor teve muitas outras complicações, decorrente de referida patologia, que foram anteriores não só à cirurgia, como também a tal período contributivo.

Lembro, por oportuno, que os últimos recolhimentos do autor, anteriores a 2007, foram vertidos em 1995.

Em síntese, o demandante somente veio a promover novos recolhimentos junto à Previdência Social, após mais de 12 (doze) anos sem uma única contribuição, na condição de contribuinte individual, quando já possuía complicações decorrentes do mal que o acometia, o que corrobora a conclusão de que sua incapacidade era preexistente à sua refiliação ao RGPS, além do notório caráter oportunista desta.

Diante de tais elementos, tenho que decidiu a parte autora se refiliar ao RGPS com o objetivo de buscar, indevidamente, proteção previdenciária que não lhe alcançaria, conforme vedações constantes dos artigos 42, §2º e 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.213/91, o que inviabiliza a concessão, seja de auxílio-doença, seja de aposentadoria por invalidez.

Informações constantes dos autos, de fl. 99, noticiam a implantação de AUXÍLIO-DOENÇA (NB: 532.900.756-5), concedido nesta demanda por meio de tutela antecipada. Assim, a situação dos autos adequa-se àquela apreciada no recurso representativo de controvérsia - REsp autuado sob o nº 1.401.560/MT.

O precedente restou assim ementado, verbis:

Revogo os efeitos da tutela antecipada e aplico, portanto, o entendimento consagrado pelo C. STJ no mencionado recurso repetitivo representativo de controvérsia e reconheço a repetibilidade dos valores recebidos pela parte autora por força de tutela de urgência concedida, a ser vindicada nestes próprios autos, após regular liquidação.

Ante o exposto, conheço do agravo retido do INSS e, no mérito, dou-lhe provimento, assim como à sua apelação, para julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, revogando, por conseguinte, a tutela concedida e autorizando a cobrança pelo ente autárquico dos valores recebidos pela parte autora a título de tutela antecipada, nestes próprios autos, após regular liquidação.

Inverto o ônus sucumbencial, condenando-a no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

É como voto.