PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. CONHECIMENTO. ART. 523, §1º, DO CPC/1973. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido do INSS e negar-lhe provimento, negar provimento à apelação do ente autárquico, e, por fim, dar parcial provimento à remessa necessária para reduzir o patamar dos honorários advocatícios para 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações em atraso até a data da prolação da sentença, bem como para fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada pela parte autora, objetivando a concessão dos benefícios de aposentadoria por idade, ou, subsidiariamente, pela concessão de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença ou, ainda, de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS).

Contra a decisão de fl. 88, que afastou preliminar de inépcia arguida pelo ente autárquico, este interpôs recurso de agravo, na forma retida, às fls. 95/97.

A r. sentença, de fls. 219/223, julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS na concessão e no pagamento de aposentadoria por invalidez, desde 28/07/2006. Fixou os juros de mora em 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação, além da incidência de correção monetária, nos termos da Súmula nº 8 desta Corte. Por fim, condenou o INSS no pagamento de honorários advocatícios arbitrados na ordem 15% (quinze por cento) sobre os atrasados até a data de sua prolação (Súmula 111 do STJ).

Em razões recursais de fls. 226/234, o INSS pleiteia, preliminarmente, a análise de agravo retido anteriormente interposto. No mérito, sustenta que a parte autora não preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados.

Contrarrazões da parte autora às fls. 236/237.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, conheço o agravo retido, eis que requerida sua apreciação pelo ente autárquico nas razões de apelação, conforme determinava o artigo 523, §1º, do CPC/1973, vigente à época da interposição dos recursos. No entanto, rejeito as alegações nele deduzidas, de inépcia da inicial, em razão da impossibilidade de cumulação dos pedidos nela contidos.

Isso porque pretensões relativas aos benefícios de aposentadoria por idade, aposentadoria por invalidez e auxílio-doença e, ainda, sobre benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) são compatíveis entre si. Versam nos três primeiros casos (aposentadoria por idade, invalidez e auxílio-doença) sobre o histórico laboral da requerente, e tratam, nos três últimos (aposentadoria invalidez, auxílio-doença e LOAS), sobre a sua higidez física. Por sua vez, o Juízo de 1º grau era competente para conhecer de todos os pedidos, além do que estes se sujeitam ao mesmo tipo de procedimento (ordinário).

Portanto, a exordial respeitou de forma integral o art. 292 da CPC/1973, razão pela qual indevida a decretação de sua inépcia, como quer o INSS.

Ainda em sede preliminar, destaco o cabimento da remessa necessária no presente caso.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 06/05/2008, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/1973:

No caso, houve condenação do INSS na condenação e no pagamento dos atrasados de benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, desde a data da juntada do laudo pericial aos autos, em 28/07/2006 (fl. 160-verso), acrescidos de correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios.

Ante a evidente iliquidez do decisum, cabível a remessa necessária, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça.

Superada a matéria preliminar, avanço ao meritum causae.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 12 (doze) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo, com base em exame pericial de fls. 161/169, diagnosticou a parte autora como portadora de "artrite reumatoide" e "lombalgia crônica devido à osteoartrose generalizada".

O expert aponta que os males "globalmente o impossibilita desempenhar atividades laborativas de toda natureza, não tendo condições de lograr êxito em emprego, onde a remuneração é necessária para a sua subsistência - apresenta-se incapacitada de forma total e permanente para o trabalho"(sic).

Não soube precisar a data de início da incapacidade da requerente.

No entanto, por serem de caráter degenerativo, e haja vista que o exame, de fls. 17/19, datado de 16/12/2003 já atestava a gravidade da moléstia da parte autora, tenho que, quando do surgimento da incapacidade, mantinha a qualidade de segurada junto à Previdência Social.

Outro exame, apresentado ao perito judicial e acostado à fl. 169, da mesma data, consigna, dentre outras enfermidades, a "rotura completa no supra-espinhoso".

Por sua vez, colacionado o processo administrativo, relativo a requerimento de aposentadoria por idade da parte autora, às fls. 122/153 consta que teve encerrado seu último contrato de trabalho em 15/12/2001, inclusive, com declaração emitida pelo empregador JOÃO MARCOS PACHECO DE CARVALHO (fl. 143), e que foi computado pelo próprio ente autárquico para fins de concessão daquele benefício.

Diante disso, sobretudo, em razão da natureza das moléstias da parte autora (degenerativa), tenho que a requerente se manteve como filiada junto ao RGPS, quando do surgimento da incapacidade laboral.

Vale ressaltar que, tendo em vista que o último vínculo empregatício da requerente se encerrou em 15/12/2001, como dito alhures, esta permaneceu como filiada ao RGPS, computando-se o total de 12 (doze) meses de manutenção da qualidade de segurado, até 15/02/2003 (artigo 30, II, da Lei 8.212/91 c/c artigo 14 do Decreto 3.048/99).

Se me afigura pouco crível, portanto, que a incapacidade não tenha se iniciado até pelo menos fevereiro de 2003, quando a demandante veio a perder a qualidade de segurada.

Alie-se que, o fato de a autora continuar, de forma esporádica, trabalhando na função de "faxineira", não infirma a conclusão do perito judicial.

Não há dúvida de que os benefícios por incapacidade servem justamente para suprir a ausência da remuneração do segurado que tem sua força de trabalho comprometida e não consegue exercer suas ocupações profissionais habituais, em razão de incapacidade temporária ou definitiva. Assim como não se questiona o fato de que o exercício de atividade remunerada, após a implantação de tais benefícios, implica na sua imediata cessação e na necessidade de devolução das parcelas recebidas durante o período que o segurado auferiu renda. E os princípios que dão sustentação ao raciocínio são justamente os da vedação ao enriquecimento ilícito e da coibição de má-fé do segurado. É, inclusive, o que deixou expresso o legislador no art. 46 da Lei nº 8.213/91, em relação à aposentadoria por invalidez.

Completamente diferente, entretanto, é a situação do segurado que se vê compelido a ter de ingressar em juízo, diante da negativa da autarquia previdenciária de lhe conceder o benefício vindicado, por considerar ausente algum dos requisitos necessários. Ora, havendo pretensão resistida e enquanto não acolhido o pleito do jurisdicionado, é óbvio que outra alternativa não lhe resta, senão a de se sacrificar, inclusive com possibilidade de agravamento da situação incapacitante, como única maneira de prover o próprio sustento. Isto não configura má-fé e, muito menos, enriquecimento ilícito. A ocorrência denomina-se estado de necessidade e nada mais é do que desdobramento dos direitos constitucionais à vida e dignidade do ser humano. É o que ocorre no caso dos autos.

Acerca da data de início do benefício (DIB), o entendimento consolidado do E. STJ é de que, "ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida" (Súmula 576).

Diante da inexistência de requerimento administrativo específico para a concessão de benefício por incapacidade, acertado seria a fixação da DIB na data da citação, porém, como não pleiteado sua alteração pela parte interessada, mantido o termo inicial na data da juntada do laudo pericial (28/07/2006 - fl. 160-verso).

Em atenção à remessa necessária, os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso também deverá ser calculada de acordo com Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Relativamente à verba patronal, inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, pelo que reduzo o seu percentual de incidência para 10% (dez por cento) sobre o valor dos atrasados devidos até a prolação da sentença (Súmula 111, STJ), devendo a r. sentença ser modificada no particular.

Cumpre lembrar que os honorários advocatícios devem incidir somente sobre o valor das parcelas devidas até a prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão pólos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o pleiteado tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação.

Ante o exposto, conheço do agravo retido do INSS e nego-lhe provimento; também nego provimento à apelação do ente autárquico; e, por fim, dou parcial provimento à remessa necessária para reduzir o patamar dos honorários advocatícios para 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações em atraso até a data da prolação da sentença, bem como para fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

É como voto.