PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. REVISIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido do autor e dar provimento à sua apelação, bem como dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional para reconhecer a especialidade dos períodos de 16.12.1976 a 05.03.1997 e de 18.11.2003 a 29.08.2006, determinando a revisão da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor. As diferenças em atraso serão acrescidas de juros e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos aprovado pela Resolução 134/2010 do CJF. Em razão da sucumbência recíproca, os honorários advocatícios serão compensados. Sem custas.

Agravo retido interposto às fls. 113/114.

Em suas razões recursais, argumenta a Autarquia que a parte autora não demonstrou o desempenho de trabalho sob condições especiais, considerando que o uso de EPI eficaz elide a ação do agente nocivo eventualmente existente no ambiente de trabalho. Subsidiariamente, requer sejam a correção monetária e os juros de mora calculados na forma da Lei nº 11.960/2009. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Por sua vez, busca a parte a autora a reforma da sentença requerendo, preliminarmente, que seja conhecido e provido o agravo retido, a fim de que seja o processo baixado em diligência para determinação de perícia judicial. No mérito, alega que suas atividades eram realizadas em esgotos, com exposição a agentes nocivos de natureza biológica infectocontagiosa, fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Do agravo retido

Há de ser rejeitado o argumento da parte autora no sentido de que é necessária a prova pericial, uma vez que os documentos constantes nos autos, sobretudo o Perfil Profissiográfico Previdenciário e laudo técnico encaminhados pela empresa, são suficientes à apreciação do exercício de atividade especial que se quer comprovar. Sendo assim, conheço do agravo retido de fls. 113/114, porém, nego-lhe provimento.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 27.11.1950, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/143.441.462-8 - DIB 30.10.2006; carta de concessão às fls. 25), o reconhecimento de atividade especial no período de 16.12.1976 a 29.08.2006, no qual trabalhou na Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

No caso dos autos, foram apresentados Perfil Profissiográfico Previdenciário (fl. 83/87), cópia do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais e avaliação quantitativa de ruído (fls. 122/133), referentes à mesma função exercida pelo autor, fornecidos pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP. Do cotejo de tais documentos, verifica-se que, no intervalo de 16.12.1976 a 29.08.2006, o demandante, nas funções de Trabalhador, Ajudante, Oficial de Serviços de Água e Esgotos, Oficial Encanador de Rede, Operador e Oficial de Sistema de Saneamento, além de estar exposto a ruído de 86,7 dB, atuava nos sistemas de saneamento executando atividades relativas à instalação, manutenção, remanejamento e prolongamento de redes de água e esgoto, tais como ligações, substituições, reparos e desobstrução de rede de esgoto; abertura de valas e galerias no solo para assentamento de tubulações e remoção de entulhos. Portanto, pela descrição de suas atividades, não é possível outra conclusão senão a de que estava exposto a agentes biológicos provenientes de contatos com esgoto sanitário.

Assim, deve ser tido por especial o período de 16.12.1976 a 29.08.2006, tendo em vista a exposição a agentes biológicos previstos no código 3.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso. concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do labor especial, caso dos autos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somado o período de atividade especial objeto da presente ação, o autor totalizou 29 anos, 08 meses e 14 dias de atividade exclusivamente especial até 29.08.2006, data do último período anterior ao requerimento administrativo formulado em 30.10.2006, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial da conversão do seu benefício em aposentadoria especial deve ser fixado na data do requerimento administrativo (30.10.2006 - fl. 25), momento em que já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 21.08.2009 (fl. 02), não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença, a teor do disposto na Súmula 111 do STJ, em sua nova redação, e conforme o entendimento desta 10ª Turma.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido do autor e dou provimento à sua apelação para reconhecer a especialidade do período de 16.12.1976 a 29.08.2006, por exposição a agentes biológicos provenientes de contatos com esgoto sanitário, totalizando 29 anos, 08 meses e 14 dias de atividade exclusivamente especial até 29.08.2006. Consequentemente, condeno o réu a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (30.10.2006), com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Dou parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial para determinar que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das diferenças vencidas até a data da sentença. As diferenças em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/143.441.462-8).

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ANTONIO PAULO DA SILVA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja convertido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/143.441.462-8) em APOSENTADORIA ESPECIAL, mantendo-se a DIB em 30.10.2006, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.