PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer do agravo retido e da remessa oficial e, por maioria, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto da Desembargadora Federal Marisa Santos, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora Federal Ana Pezarini (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencido o Relator, que lhe dava parcial provimento em maior extensão. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Cuida-se de declarar o voto condutor proferido no julgamento da apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, desde a cessação do auxílio-doença e antecipou os efeitos da tutela.

Na sessão de julgamento de 24 de abril de 2017, a Nona Turma desta Corte, por unanimidade, não conheceu do agravo retido e da remessa oficial e, por maioria, deu parcial provimento à apelação, nos termos do entendimento desta Magistrada, que foi acompanhada pelos Des. Fed. Gilberto Jordan e Ana Pezarini, que votou nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC. Vencido o senhor Relator que lhe dava parcial provimento, em maior extensão.

Passo a declarar o voto condutor.

Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado(a), o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho.

O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária para a atividade habitualmente exercida.

O laudo pericial (fls. 135/149) atesta que o autor, nascido em 1976, motorista, está total e permanentemente incapacitado para o trabalho, em razão do acidente de trânsito ocorrido em 15/04/2001. Concluiu que "... as sequelas caracterizam incapacidade laborativa total e definitiva habitual atual. Limitado a exercer grandes e médios esforços realizados com o membro inferior esquerdo. DID e DID: considerar data do acidente de trânsito".

O perito judicial concluiu pela incapacidade total e permanente do autor, ressalvando-se a possibilidade do exercício de atividades mais leves, contudo, isso não é suficiente para concluir que a incapacidade possa ser considerada parcial, como fez o senhor Relator.

Afirmou, ainda, em resposta ao quesito 11, que não há possibilidade de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades. Quanto ao quesito 12, afirmou que foram esgotadas todas as possibilidades de tratamento para que o autor recuperasse a sua saúde.

Por outro lado, a existência de vínculo empregatício com a empresa J.C. Dione & Cia. Ltda-ME e de recolhimentos como contribuinte individual entre 06/2014 e 10/2014 não tem o condão de descaracterizar a incapacidade total do autor, que pode ter sido obrigado a continuar trabalhando, apesar dos problemas de saúde incapacitantes, para garantir a subsistência, colocando em risco sua integridade física e agravando suas enfermidades, não havendo que se falar em desconto durante o período em que exerceu atividade laborativa.

Entendo que faz jus, sim, à aposentadoria por invalidez, desde a cessação do auxílio-doença, como bem decidiu o Juízo de origem.

Nesse sentido:

Mantido o termo inicial do benefício na data da cessação administrativa do auxílio-doença (02/01/2012).

As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária desde os respectivos vencimentos.

A correção monetária será aplicada nos termos da Lei n. 6.899/91 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos da Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE n. 870.947).

Com essas considerações, acompanho o senhor Relator para NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO E DA REMESSA OFICIAL, mas divirjo para DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS apenas para fixar a correção monetária, não havendo que se falar em desconto dos períodos em que o autor exerceu atividade laborativa, nos termos da fundamentação.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de recurso interposto em face da r. sentença que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, desde a cessação do auxílio-doença, discriminados os consectários legais, antecipados os efeitos da tutela.

Decisão submetida a reexame necessário.

Às f. 123/128 foi interposto agravo retido pela parte autora contra a decisão que indeferiu o pedido de intimação pessoal da parte autora para comparecimento na perícia.

Nas razões recursais, o INSS sustenta a ausência de incapacidade laboral do autor, mormente diante do efetivo exercício de atividades laborais na mesma função e exora a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, sustenta a impossibilidade de percepção simultânea de benefício por incapacidade e remuneração por exercício de atividade laboral e ainda impugna os consectários legais.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade. Mas não conheço do agravo retido porque não reiterado nas contrarrazões, conforme exigia o artigo 523, § 1º, do CPC/1973.

Também não conheço da remessa oficial, por ter sido proferida a sentença na vigência do Novo CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 1000 (mil) salários-mínimos.

No presente caso, a toda evidência não se excede esse montante.

Inadmissível, assim, o reexame necessário.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

De acordo com a perícia judicial, o autor, nascido em 1976, motorista, está total e permanentemente incapacitado para o trabalho (f. 135/149).

Entretanto, o perito afirmou: "Conclui-se que as sequelas caracterizam incapacidade laborativa total e definitiva habitual atual. Limitado a exercer grandes e médios esforços realizados com o membro inferior esquerdo. DID e DID: considerar data do acidente de trânsito".

Nesse passo, não obstante o perito concluir pela incapacidade total do autor, ressalvou a possibilidade de exercer atividades mais leves, compatíveis com as limitações apontadas. Assim, forçoso concluir tratar-se, na verdade, de incapacidade parcial.

A propósito, constam do CNIS atividades do autor como empregado para a empresa J.C. Dione & Cia. Ltda-ME, entre 02/01/2013 e 02/01/2014 e em 02/2015, além de algumas atividades como contribuinte individual entre 06/2014 e 10/2014.

Entendo, assim, que não está patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, de modo que não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.

Trata-se de caso típico de auxílio-doença, em que o segurado por ora ainda não está inválido, mas não pode mais realizar suas atividades habituais.

Há precedentes sobre o tema, mesmo em casos de incapacidade parcial. Nesse diapasão:

Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também estão cumpridos (consoante CNIS) e não são objeto de controvérsia nestes autos.

Ora, segundo a Lei nº 8.213/91, o segurado com capacidade de trabalho residual deve ser reabilitado, a teor do artigo 62 da Lei de Benefícios, não se admitindo que permaneça décadas recebendo benefício em tais circunstâncias.

Deverá ser proporcionada reabilitação profissional à parte autora, serviço a ser concedido ex vi legis, pois apresenta capacidade laborativa residual, nos termos da Lei nº 8.213/91. Fixo prazo de 6 (seis) meses para tal prestação, caso ainda não tenha sido proporcionada.

A renda mensal do benefício deve ser calculada nos termos da Lei n. 8.213/91, observada a redação vigente à época da concessão e os valores já recebidos a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, administrativa ou judicialmente, deverão ser abatidos do débito.

Também deverão ser descontados os períodos em que a parte autor exerceu atividade remunerada enquanto assalariado, à luz do disposto nos artigos 42 e 46 da LBPS.

O fato de a parte autora ter continuado a trabalhar, mesmo após o surgimento da doença, apenas demonstra que se submeteu a maior sofrimento físico para poder sobreviver.

Contudo, devem ser descontadas de eventuais parcelas atrasadas os períodos em que a parte autora exerceu atividade laborativa, com registro em CTPS.

Frente a recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça, que abaixo transcrevo, volto a aplicar meu entendimento acerca da incompatibilidade do recebimento simultâneo de benefício por incapacidade e remuneração obtida por atividade laboral comprovadamente realizada pelo segurado.

Confiram-se:

Também há precedentes recentes desta egrégia Corte Regional:

Assim, necessário o desconto dos valores referentes ao período em que segurado(a) que percebe benefício por incapacidade exerceu atividade laboral.

Contudo, após melhor reflexão, entendo que o segurado terá jus às diferenças entre o valor de sua remuneração relativa aos dias trabalhados e o valor da renda mensal do benefício por incapacidade a que faz jus, caso este último seja de quantia superior, computados os juros e correção devidos.

Trata-se de solução mais próxima à razoabilidade, tendo em vista que o trabalho exercido pela parte autora não foi voluntário, mas motivado pela necessidade de sustento, em sacrifício à condição física.

Caso a remuneração do segurado tenha sido superior à renda mensal do benefício por incapacidade, também computados os juros e correção devidos, deverão ser descontadas integralmente as rendas mensais do benefício nos respectivos meses trabalhados.

Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 2º do artigo 85 e § único do art. 86 do Novo CPC, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando o parcial provimento ao recurso interposto pela autarquia, não incide ao presente caso a regra do artigo 85, §§ 1º e 11, do Novo CPC, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido e da remessa oficial e dou parcial provimento à apelação do INSS para considerar devido auxílio-doença até a conclusão do processo de reabilitação profissional do autor e autorizar o desconto do valor recebido, no período que o autor exerceu atividade laboral enquanto assalariado, nos termos acima estabelecidos.

Comunique-se, via e-mail, para fins de alteração do benefício em manutenção.

É o voto.