PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. ART. 523, §1º, DO CPC/1973. SENTENÇA SUJEITA À REMESSA NECESSÁRIA. ART. 475, §2º, DO CPC/1973...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS para restringir a r. sentença de 1º grau, ultra petita, aos limites do pedido, de modo a fixar a DIB do auxílio-doença na data da apresentação do requerimento administrativo de NB: 522.340.238-0, que se deu em 18/10/2007 (fl. 31), e para reduzir os honorários periciais para R$234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos), bem como à remessa necessária, está última em maior extensão, para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação cautelar ajuizada por MARIA DE SOUZA BARROS, objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela antecipada (fl. 35), a parte autora interpôs agravo de instrumento, às fls. 40/47, o qual foi convertido em retido, já em sede de 2º grau de jurisdição (fls. 39/40 - autos em apenso).

A r. sentença, de fls. 106/108, julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de auxílio-doença, desde a data da constatação da patologia da autora (11/05/2007). Fixou correção monetária e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09. Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações em atraso, contabilizadas até a data da sua prolação, bem como no pagamento dos honorários periciais, fixados em R$1.200,00 (mil e duzentos reais). Por fim, determinou a imediata implantação do benefício, deferindo o pedido de tutela antecipada.

Em razões recursais de apelação, de fls. 119/124, o INSS pugna, preliminarmente, pela nulidade da sentença, por ser esta "ultra petita". No mérito, sustenta que a parte autora não preenche os requisitos para a concessão dos benefícios ora vindicados. Subsidiariamente, pleiteia a alteração da DIB para a data da juntada do laudo pericial aos autos ou, ao menos, que seja esta fixada na data citação, bem como que seja reduzido o valor dos honorários periciais.

Contrarrazões da parte autora às fls. 126/129.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, não conheço do agravo retido interposto pela parte autora, eis que não requerida sua apreciação em sede de contrarrazões, conforme determinava o art. 523, §1º, do CPC/1973.

Ainda em sede preliminar, destaco o cabimento da remessa necessária no presente caso.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 09/05/2012, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/1973:

No caso, houve condenação do INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de benefício de auxílio-doença, desde a data da constatação da incapacidade, que se deu em 11/05/2007 (fls. 94/98).

Informações extraídas dos autos, de fl. 116, noticiam que o benefício, em razão do deferimento do pedido de tutela antecipada, foi implantado com renda mensal inicial (rmi) de R$395,34, isto é, pouco superior ao salário mínimo vigente (R$380,00 - ano exercício de 2007).

Constata-se, portanto, que desde o termo inicial do benefício (11/05/2007) até a data da prolação da sentença - 09/05/2012 - passaram-se pouco mais de 59 (cinquenta e nove) meses, totalizando assim aproximadamente 59 (cinquenta e nove) prestações no valor supra, as quais, com acréscimo de correção monetária e com incidência dos juros de mora e verba honorária, contabilizam montante superior ao limite de alçada estabelecido na lei processual.

Cumpre lembrar ainda, no que toca à matéria preliminar, que, embora o processo (cautelar) escolhido pela parte autora não tenha sido o mais adequado ao direito pretendido (benefício por incapacidade), deixo de anular todo o processo, por ausência de interesse processual, na modalidade adequação.

Como ensina Fredie Didier Jr., "o processo não é um fim em si mesmo, mas uma técnica desenvolvida para a tutela do direito material. O processo é realidade formal - conjunto de formas preestabelecidas. Sucede que a forma só deve prevalecer se o fim para o qual ela foi desenvolvida não lograr ter sido atingido" (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual: Teoria do Processo e Processo de Conhecimento. V. I, 9ª ed., Salvador: Juspodivm, 2008, p. 57 ).

Tendo em vista que já restou produzida prova pericial nos autos, além de ter sido deferida tutela antecipada, sendo implantado benefício de auxílio-doença em 2012, à luz dos princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual, afasto a nulidade identificada, que, frisa-se, sequer foi arguida pelo INSS ao longo da demanda.

Entretanto, alega o INSS nulidade parcial da sentença (e não do processo em sua totalidade), uma vez que esta seria "ultra petita", assistindo-lhe razão.

Cumpre observar que, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante o art. 492 do CPC/2015.

Todavia, verifica-se que o magistrado a quo não se ateve aos termos do pedido inaugural ao considerar como data de início do auxílio-doença (DIB) a data da constatação da patologia da requerente, isto é, 11/05/2007 (quando o seu pedido restringe-se à fixação da DIB na data da apresentação de requerimento administrativo ocorrida em 18/10/2007), enfrentando tema que não integrou a pretensão efetivamente manifesta.

Logo, a sentença, neste aspecto, é ultra petita eis que considerou lapso temporal de deferimento de auxílio-doença não pleiteado na inicial, extrapolando os limites do pedido, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73 (atual art. 492 do CPC/2015).

Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, porquanto concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de exercer integralmente seu direito de defesa.

Dessa forma, é de ser reduzida a sentença aos limites do pedido inicial, excluindo-se a concessão de auxílio-doença em período não-indicado pela autora (11/05/2007 a 17/10/2007).

Passo à análise do mérito.

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência, que tiver cumprido o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

O ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença deve, sempre que possível, fixar o prazo estimado de duração, e, na sua ausência, será considerado o prazo de 120 (cento e vinte) dias, findo o qual cessará o benefício, salvo se o segurado postular a sua prorrogação (§11 do art. 60 da Lei nº 8.213/91, incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017).

Independe de carência a concessão dos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime, não impede o deferimento dos benefícios se tiver decorrido a inaptidão de progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei, a saber:

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo supra prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal lapso de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Por fim, saliente-se que havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar com 6 (seis) contribuições mensais, a partir da nova filiação à Previdência Social, para efeitos de carência, para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (art. 27-A da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei 13.457, de 2017).

Do caso concreto.

No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame pericial realizado em 24 de maio de 2011 (fls. 94/98), diagnosticou a autora como portadora de "osteoartrose lombar".

Relatou que a demandante apresentou "quadro de dor lombar baixa com queixa de irradiação para membro inferior esquerdo com quadro de incapacidade laborativa parcial e temporária. Necessitando de tratamento clínico e fisioterápico, caso não obtiver melhora realizar exames complexos como ressonância magnética para elucidação diagnóstica" (sic).

Questionado se a "lesão/patologia/moléstia causa repercussão sobre a atividade habitual", respondeu afirmativamente (quesito de nº 5 do ente autárquico).

Por fim, fixou a data de início da incapacidade (DII) em 11/05/2007, data de "raio x" da coluna lombo-sacra.

Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

Saliente-se que a perícia médica foi efetivada por profissional inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte e de exames complementares por ela fornecidos, bem como efetuando demais análises que entendeu pertinentes, e, não sendo infirmado pelo conjunto probatório, referida prova técnica merece confiança e credibilidade.

Pois bem, depreende-se do laudo pericial que a autora possui impedimento para sua atividade profissional habitual, isto é, de "acompanhante de idosos".

Frise-se que o art. 59 da Lei 8.213/91 prescreve, expressamente, que "o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".

Informações extraídas da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, acostadas às fls. 12/16, dão conta que a requerente manteve vínculo empregatício junto à CASA DE REPOUSO SOLAR DOS ANCIÕES SC LTDA, entre 30/03/2006 e 28/05/2007.

Assim, tendo surgido a incapacidade temporária para a atividade profissional habitual, quando a autora era segurada da Previdência Social, e já havia cumprido com a carência legal, acertado o deferimento de auxílio-doença.

No que se refere à necessidade de reabilitação, ressalta-se que esta só tem vez quando o segurado for tido por incapacitado total e definitivamente para o exercício da sua ocupação habitual, mas não para a realização de outro trabalho que lhe permita o sustento, quando então, após a constatação, haverá a obrigação da autarquia de reabilitá-lo ao exercício de nova ocupação profissional.

Uma vez concedido e dada a sua natureza essencialmente transitória, o benefício de auxílio-doença realmente pode ser cessado, prorrogado, ou mesmo convertido em processo de reabilitação ou aposentadoria por invalidez, sendo necessária, para tanto, a aferição das condições clínicas do segurado, o que se dá por meio da realização de perícias periódicas por parte da autarquia.

Bem por isso, descabe cogitar-se da impossibilidade de cessação do benefício, sem a realização de procedimento reabilitatório, caso a perícia administrativa constate o restabelecimento da capacidade laboral para o trabalho habitual, uma vez que esse dever decorre de imposição de Lei.

Acerca do termo inicial do benefício, o entendimento consolidado do E. STJ, exposto na súmula 576, enuncia que: "ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida".

Haja vista a apresentação de requerimento administrativo pela parte autora em 18/10/2007 (NB: 522.340.238-0 - fl. 31), de rigor a fixação da DIB na referida data.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

No que tange à verba do perito, a Resolução N. CJF-RES-2007/558, de 22 de maio de 2007, disciplinava, à época, a nomeação e pagamento de honorários advocatícios e periciais, em casos de assistência judiciária gratuita, no âmbito da Justiça Federal e da jurisdição federal delegada.

De acordo com o que dispõe o artigo 3º, §1º, do mencionado diploma legal, a fixação dos honorários médico-periciais, em processos submetidos ao rito ordinário, deve observar os limites mínimo e máximo estabelecidos na Tabela II. A Tabela II anexada à citada Resolução determina os valores dos honorários periciais para a jurisdição federal delegada ou não, estabelecendo como remuneração o piso de R$ 58,70 e o teto de R$ 234,80, o que pode ser majorado em até três vezes em casos excepcionais e sopesadas as especificidades do caso concreto, consoante dicção do referido §1º.

Particularmente no caso em apreço, examinando a perícia realizada, apesar do bom trabalho apresentado, não se verifica a complexidade na atuação do profissional. Dessa forma, demonstra-se razoável a redução do valor dos honorários periciais para o teto estabelecido na resolução de R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos).

Ante o exposto, não conheço do agravo retido da parte autora, dou parcial provimento à apelação do INSS para restringir a r. sentença de 1º grau, ultra petita, aos limites do pedido, de modo a fixar a DIB do auxílio-doença na data da apresentação do requerimento administrativo de NB: 522.340.238-0, que se deu em 18/10/2007 (fl. 31), e para reduzir os honorários periciais para R$234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos), bem como à remessa necessária, está última em maior extensão, para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual.

É como voto.