PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO EM APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, dar parcial provimento à apelação do autor para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição tão somente para não reconhecer o alcance da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas e conhecer e dar parcial provimento à remessa necessária tão somente para reconhecer como especial o labor somente nos períodos de 29/03/1972 a 10/01/1973, 09/06/1978 a 11/02/1981 e 17/06/1981 a 05/08/1992, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, e facultar ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, mantendo, no mais, íntegra a r. sentença de 1º grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Tratam-se de remessa necessária e apelação interposta por JOSÉ FRANCISCO BEZERRA NETO, em ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço e/ou contribuição, mediante o cômputo dos períodos de 17/01/1973 a 13/03/1973, 27/03/1973 a 25/04/1973, 04/06/1994 a 31/08/1994, 01/09/1994 a 01/04/1999 e 01/02/2000 a 24/04/2000, trabalhados em atividades comuns, e o reconhecimento do trabalho especial, com consequente conversão em tempo comum, nos períodos de 29/03/1972 a 10/01/1973, 16/05/1973 a 27/03/1978, 23/03/1978 a 11/02/1981 e 17/06/1981 a 05/08/1992.

A r. sentença de fls. 220/228, complementada pela de fls. 240/241, extinguiu o feito sem o exame do mérito quanto ao pedido de reconhecimento dos períodos especiais de 17/01/1973 a 13/03/1973, 27/03/1973 a 25/04/1973 e 01/09/1994 a 01/04/1999, ampliou a tutela antecipada e julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o período comum de 01/02/2000 a 24/04/2000, bem como os períodos especiais de 29/03/1972 a 10/01/1973, 16/05/1973 a 27/03/1978, 23/03/1978 a 11/02/1981 e 17/06/1981 a 05/08/1992 e condenou o INSS na concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional (82%), cujo valor não poderá ser inferior a 1 (um) salário mínimo, com termo inicial na data do requerimento administrativo, 24/04/2000, e no pagamento das parcelas devidas desde então, observada a prescrição quinquenal, com a incidência de juros moratórios legais, a partir da citação, correspondentes a 0,5% ao mês até a entrada em vigor do Novo Código Civil e 1% ao mês a partir de então (art. 1062 do CC de 1916 e art. 406 do Novo Código Civil, combinado com o art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional e art. 219 do CPC).

Determinou a incidência de correção monetária sobre as parcelas do benefício no momento em que se tornaram devidas, na forma da Resolução 561 do Conselho da Justiça Federal.

Em razões recursais de fls. 250/262, o autor pleiteia, no mérito, a reforma da sentença, aos fundamentos de que "para os períodos que são incontroversos, e devem integrar a contagem do tempo de contribuição/serviço, para concessão da aposentadoria, deve haver a homologação judicial, visando evitar futuras arbitrariedades pela Autarquia, que nas chamadas auditagens volta atrás em suas decisões e deixam de considerar períodos antes considerados, principalmente visando não cumpir a ordem judicial proferida nas ações", que "não prospera o entendimento de que o período de 01/02/00 a 24/04/00 não pode ser considerado em razão da ausência da idade mínima, devendo ser respeitado o seu direito adquirido, eis que na data da Emenda Constitucional 20/98, de 16/12/1998, já possuía mais de 30 anos de tempo de serviço."

Aduz, ainda, que "deverá ser fixada a incidência de juros moratórios a base de 1% ao mês, desde a data do requerimento administrativo, data em que as parcelas se tornaram devidas, contados mês a mês, conforme entendimento jurisprudencial para as causas de natureza alimentar, independentemente de precatório, até o efetivo pagamento, sob pena de locupletamento do Apelado", que a "fixação de verba honorária deverá levar em conta os gastos e trabalhos desenvolvidos pelo patrono do Apelante, justificando plenamente a fixação dos honorários em 20% (vinte por cento) sobre o montante apurado, desde o vencimento de cada prestação, até o trânsito em julgado da decisão, ou alternativamente, até a liquidação da sentença, acrescido da anuidade de prestações vincendas", que a "correção monetária deve ser aplicada desde o requerimento administrativo, por ser a data a qual o Apelante fazia jus à Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição, tendo em vista que a correção, a partir apenas do ajuizamento da ação, gera enriquecimento sem causa do apelado, vedado pelos artigos 884 e seguintes do Código Civil" e que "não há de se acolher a prescrição quinquenal no presente caso, posto que o apelante, propôs a ação em 17/07/2006 e o indeferimento de seu benefício, se deu em 29/08/2002, conforme fls. 185, além de que houve interposição de Recurso Administrativo, ou seja, antes do prazo prescricional, houve a propositura da ação".

Sem contrarrazões do INSS.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, não conheço do agravo retido em apenso (conversão do agravo de instrumento), considerando a ausência de reiteração nas razões de apelo (art. 523, §1º, do CPC/73).

Passo à análise do recurso.

Trata-se pedido de concessão do benefício de aposentadoria mediante o cômputo de períodos comuns e reconhecimento de tempo de serviço desempenhado sob condições especiais de trabalho.

Preliminarmente, verifico que a autarquia previdenciária, por ocasião da contagem de tempo de serviço com vistas à concessão da aposentadoria pleiteada nesta demanda, já enquadrou como especiais os períodos de 16/05/1973 a 27/03/1978 e 23/03/78 a 08/06/78, conforme ofício às fls. 190/197, assim, a controvérsia cinge-se ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 29/03/1972 a 10/01/1973, 09/06/1978 a 11/02/1981 e 17/06/1981 a 05/08/1992.

Quanto à pretensão de homologação judicial dos períodos comuns incontroversos, afigura-se descabida, porquanto já foram reconhecidos na esfera administrativa, o que evidencia a falta de interesse processual, na modalidade "necessidade". Ademais, a intenção de ampliar os efeitos da coisa julgada material não pode prosperar ao não se demonstrar que a pretensão preenche todas as condições da ação.

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

Cumpre salientar que em período anterior à da edição da Lei nº 9.032/95, a aposentadoria especial e a conversão do tempo trabalhado em atividades especiais eram concedidas em virtude da categoria profissional, conforme a classificação inserta no Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, ratificados pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, o qual regulamentou, inicialmente, a Lei de Benefícios, preconizando a desnecessidade de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos, exceto para ruído e calor.

Ou seja, a Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, deu nova redação ao art. 57 da Lei de Benefícios, alterando substancialmente o seu §4º, passando a exigir a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, de forma habitual e permanente, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão fornecido pela empresa. A partir de então, retirou-se do ordenamento jurídico a possibilidade do mero enquadramento da atividade do segurado em categoria profissional considerada especial, mantendo, contudo, a possibilidade de conversão do tempo de trabalho comum em especial.

Sobre o tema, precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 440955, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 18/11/2004, DJ 01/02/2005, p. 624; 6ª Turma, AgRg no REsp nº 508865, Rel. Min. Paulo Medina, j. 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 374.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição à agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Infere-se, no mérito, que o labor em atividade especial exercido pelo requerente no período de 29/03/1972 a 10/01/1973, desempenhado na Swift Armour S/A Indústria e Comércio, restou comprovado pelo formulário DSS - 8030 de fls. 21, isto porque o autor exercia a função de servente, no setor matança bovina e estava exposto a "Agentes Biológicos como Bacilos, agentes etiológico de carbunculose encontrados no sangue, fezes e vísceras dos animais abatidos. "

Os fatores de riscos os quais o autor estava exposto estão enquadrados como especiais e estão classificados no Anexo do Decreto nº 53.831/64, códigos 1.3.1.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Fixadas essas premissas, passo à análise dos períodos remanescentes, de 29/03/1972 a 10/01/1973, 09/06/1978 a 11/02/1981 e 17/06/1981 a 05/08/1992.

Os formulários DSS-8030 (fls. 25 e 28) e os Laudos Técnicos (fls. 26 e 29/30) demonstram que o autor desenvolveu suas atividades, de modo habitual e permanente, exposto ao agente nocivo ruído de 91 decibéis no período de 23/03/1978 a 11/02/1981, laborado na Volkswagen do Brasil Ltda., e acima de 90 decibéis, no período de 17/06/1981 a 30/04/1982, e de 82 decibéis no período de 01/05/1982 a 05/08/1992, laborados na empresa Alcan Alumínio do Brasil Ltda., o que permite o enquadramento no anexo do Decreto nº 53.831/64 (código 1.1.6).

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais os períodos de 29/03/1972 a 10/01/1973, 09/06/1978 a 11/02/1981 e 17/06/1981 a 05/08/1992.

A aposentadoria proporcional, por sua vez, foi extinta pela Emenda Constitucional 20/98, que, de forma expressa, assegurou no art. 3º o direito aos que já haviam implementado, até a data de sua publicação, em 16/12/98, o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, independentemente de qualquer outra exigência (direito adquirido).

A citada Emenda Constitucional também manteve a aposentadoria proporcional para os que já se encontravam filiados ao RGPS na data de sua publicação e não possuíam tempo suficiente para requerê-la, porém estabeleceu na regra de transição, verbis:

O período de 01/02/2000 a 24/04/2000 não pode ser computado para cálculo da aposentadoria por tempo de serviço posterior à Emenda Constitucional nº 20, valendo-se das regras anteriores à sua vigência.

Conforme planilha anexa, procedendo ao cômputo dos períodos considerados especiais nesta demanda (29/03/1972 a 10/01/1973, 09/06/1978 a 11/02/1981 e 17/06/1981 a 05/08/1992), acrescidos daqueles considerados incontroversos (fls. 190/197), constata-se que o demandante alcançou 32 anos, 03 meses e 15 dias de tempo de contribuição em 16/12/1998, tempo suficiente a lhe assegurar o direito à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição a partir de 24/04/2000, data do requerimento administrativo (fl. 185).

Não reconheço, in casu, o alcance da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. Isso porque, embora o termo inicial da aposentadoria por tempo de contribuição tenha se dado em 24/04/2000 (fl. 185) e o aforamento da ação, em 17/07/2006 (fl. 02), verifico, por meio do documento de fl. 185, que o autor foi comunicado da decisão em 29/08/2002, operando-se na data de apresentação do pedido administrativo a suspensão do prazo prescricional.

Neste sentido, estão os julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, cujas ementas seguem abaixo transcritas:

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

A verba honorária foi adequada e moderadamente fixada, eis que arbitrada no percentual de 10% (dez por cento) dos valores devidos até a data da sentença, nos termos da súmula 111 do STJ.

Verifico, pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que passa a integrar a presente decisão, que a parte autora recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Sendo assim, faculto ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, condiciono a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

Diante do exposto, não conheço do agravo retido, dou parcial provimento à apelação do autor para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição tão somente para não reconhecer o alcance da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas e conheço e dou parcial provimento à remessa necessária tão somente para reconhecer como especial o labor somente nos períodos de 29/03/1972 a 10/01/1973, 09/06/1978 a 11/02/1981 e 17/06/1981 a 05/08/1992, estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, e facultar ao demandante a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, mantendo, no mais, íntegra a r. sentença de 1º grau.

É como voto.