PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS RETIDOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos retidos interpostos pela parte autora e dar parcial provimento à sua apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente pedido formulado em ação previdenciária, para condenar o réu a averbar a atividade especial convertida em comum pelo fator de 1,40, no período de 01.04.1989 a 14.09.1989. Deferida a antecipação dos efeitos da tutela, determinando-se a inclusão do aludido intervalo nos bancos de dados administrados pela DATAPREV, no prazo de 30 dias da ciência da decisão. O demandante foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000,00, cuja cobrança foi condicionada à perda da qualidade de beneficiário da justiça gratuita. Sem custas.

Noticiado o cumprimento da determinação judicial à fl. 269.

Em suas razões de inconformismo, requer o autor, inicialmente, sejam apreciados os agravos retidos interpostos em face das decisões que indeferiram os pedidos de expedição de ofícios aos seus empregadores, para a obtenção de formulários e laudos técnicos referentes ao labor exercido sob condições especiais, bem como de produção de prova pericial. No mérito, sustenta que trabalhou sujeito a agentes insalubres nos períodos de 01.09.1983 a 31.03.1986, 14.04.1986 a 31.03.1989, 07.02.1990 a 23.03.1990, 18.04.1990 a 25.12.1990, 22.04.1991 a 15.06.1992, 30.09.1992 a 27.12.1992, 04.01.1993 a 21.02.1994, 14.03.1994 a 02.03.1999 e 08.03.1999 a 07.10.2011, como ajudante de fábrica em construção civil e mecânico. Afirma que a jurisprudência pátria maciça já se consolidou no sentido de que o uso de EPI não é suficiente para extirpar completamente a ação dos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho. Pugna pela concessão da aposentadoria especial e pela condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Do agravo retido.

Conheço dos agravos retidos interpostos sob a égide do CPC de 1973, eis que devidamente reiterados nas razões de apelação. Contudo, nego-lhes provimento, visto que os elementos constantes dos autos revelam-se suficientes ao deslinde da matéria.

Do mérito

Busca o autor, nascido em 10.08.1966, o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 01.09.1983 a 31.03.1986, 14.04.1986 a 31.03.1989, 01.04.1989 a 14.09.1989, 07.02.1990 a 23.03.1990, 18.04.1990 a 25.12.1990, 22.04.1991 a 15.06.1992, 30.09.1992 a 27.12.1992, 04.01.1993 a 21.02.1994, 14.03.1994 a 02.03.1999 e 08.03.1999 a 07.10.2011, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, porquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Por outro lado, há a restrição do art. 46 da Lei nº 8.213/91, ou seja, não poderá continuar ou retornar a exercer atividade que o sujeite aos agentes nocivos prejudiciais à sua saúde (§ 8º do art. 57 do referido diploma legal). Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído s de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Ressalte-se que o fato de os laudos técnicos terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

Assim, deve ser reconhecida a especialidade do labor desempenhado no período de 14.04.1986 a 14.09.1989, em que o demandante trabalhou como empregado aluno e mecânico de manutenção I junto à empresa Fiat Automóveis S/A, por exposição a poeiras metálicas e calor, decorrentes da usinagem e esmerilhamento de peças de aço e metal (PPP de fl. 100/101), categoria profissional prevista no código 2.5.1 do Decreto 83.080/79 e, a partir de 01.04.1987, também em virtude da exposição a ruído de intensidade superior a 80 decibéis, agente nocivo previsto no código 1.1.6 do Decreto 53.831/64.

Também merece ser tido por insalubre o lapso de 07.02.1990 a 23.03.1990, em que o autor ocupou o cargo de ajudante de fabricação na empresa Codeme Engenharia S/A, visto que o PPP de fl. 178, além de atestar a exposição a ruídos intensidade média equivalente a 85,4 decibéis, agente nocivo previsto no código 1.1.6 do Decreto 53.831/64, descreve como função auxiliar na execução das atividades de fabricação de estruturas metálicas e como atividades (...) fazer acabamento em peças com o uso de lixadeira, executar pontos de solda elétrica, o que também permite o enquadramento pelas categorias profissionais previstas nos códigos 2.5.1 e 2.5.3 do Decreto 83.080/79.

Igualmente, devem ser considerados especiais os interregnos de 18.04.1990 a 25.12.1990 (Sered Minas Indl. Ltda. - CTPS de fl. 31), 22.04.1991 a 15.06.1992 (Klabin Fabricadora de Papel e Celulose S/A - CTPS de fl. 31), 30.09.1992 a 27.12.1992 (Conape Soiedade Civil Ltda. - CTPS de fl. 34 e PPP de fl. 201/202), 04.01.1993 a 21.02.1994 (Sered Minas Industrial Ltda. - CTPS de fl. 34) e 14.03.1994 a 10.12.1997 (Formtap Indústria Se Comércio S/A - CTPS de fl. 35), em que o requerente trabalhou como mecânico de manutenção, por exposição a poeiras metálicas e calor, decorrentes da usinagem e esmerilhamento de peças de aço e metal, categoria profissional e agentes nocivos previstos no código 2.5.1 do Decreto 83.080/79.

O período de 11.12.1997 a 02.03.1999 deve ser tido por comum, uma vez que após a edição da Lei nº 9.528/97, não mais é permitido o enquadramento por categoria profissional, não havendo nos autos documento que comprove a efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física.

O lapso de 01.09.1983 a 31.03.1986 igualmente merece ser considerado comum, visto que o demandante exerceu a função de balconista junto à empresa Betim Máquinas de Costura (CTPS de fl. 30), categoria profissional que não se enquadra como especial nos decretos que regem a matéria, tampouco tendo sido apresentado qualquer elemento apto a comprovar a efetiva sujeição a agentes insalubres.

Por derradeiro, também será computado como comum o período de 08.03.1999 a 07.10.2011, no qual o autor desempenhou atividades laborativas junto à empresa Unilever Brasil Industrial Ltda. pois os Perfis Profissiográficos Previdenciários de fl. 192/199 atestam a exposição a ruídos de intensidade inferior a 85 dB, ou seja, dentro dos limites de tolerância legalmente admitidos.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Na mesma ocasião, a Corte Suprema assentou a tese de que a mera informação da empresa, no formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, é insuficiente para descaracterizar o exercício de atividade especial para fins de aposentadoria.

No caso dos autos, não há prova de efetivo fornecimento do equipamento de proteção individual ao trabalhador.

Somados apenas os períodos de labor especial ora reconhecidos, o demandante totaliza 10 anos, 06 meses e 05 dias de atividade exclusivamente especial até 07.10.2011, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de atividade especial.

Somado o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial ora admitido em comum ao tempo de serviço comum reconhecido em sede administrativa (fl.42/43), o autor totaliza 18 anos, 03 meses e 22 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 31 anos, 01 mês e 08 dias de tempo de serviço até 07.10.2011, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Ocorre que o artigo 9º da EC nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

No caso em tela, o autor, nascido em 10.08.1966, contava com apenas 45 anos de idade na data do requerimento administrativo (07.10.2011), além de não ter cumprido o "pedágio" equivalente a 04 anos, 08 meses e 03 dias, exigido pela Emenda Constitucional 20/98, consoante se verifica da referida planilha.

Todavia, considerando que o demandante continuou desempenhando atividades laborativas, conforme consulta realizada junto ao CNIS, em anexo, há de se aplicar o disposto no art. 493 do Novo CPC, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Nesse contexto, verifica-se que o autor faz jus ao referido benefício previdenciário, eis que totalizou 35 anos de tempo de serviço em 11.11.2016.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da EC nº 20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício em 11.11.2016, momento em que implementou os requisitos necessários à jubilação.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, a partir do mês seguinte à data do presente julgamento.

Fixo os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), eis que de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento aos agravos retidos interpostos pela parte autora e dou parcial provimento à sua apelação, para determinar a conversão de atividade especial em comum, pelo fator de 1,40, nos períodos de 14.04.1986 a 31.03.1989, 07.02.1990 a 23.03.1990, 18.04.1990 a 25.12.1990, 22.04.1991 a 15.06.1992, 30.09.1992 a 27.12.1992, 04.01.1993 a 21.02.1994 e 14.03.1994 a 10.12.1997, totalizando o autor 35 anos de tempo de serviço em 11.11.2016. Consequentemente, condeno o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, desde 11.11.2016, a ser calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000,00. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora TARLEY MOREIRA DA SILVA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início em 11.11.2016, e renda mensal inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497, caput, do CPC de 2015.

É como voto.