PROCESSUAL CIVIL PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. LABOR INSALUBRE. ATENDENTE DE ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado improcedente o pedido formulado em ação de concessão de aposentadoria especial. A parte autora foi condenada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), com fulcro no artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil. Por ser beneficiária da Justiça Gratuita a demandante está dispensada do pagamento enquanto perdurar a situação que lhe propiciou o benefício.

Em sua apelação a autora requer sejam reconhecidos como especiais os períodos trabalhados de 06.03.1997 a 22.02.2014 (Casa de Saúde Santa Rita) e de 08.03.1989 a 01.01.1991 (Hospital Santa Catarina) e concedida a aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer a conversão do tempo reconhecido como especial em tempo comum, e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.

É o relatório.

Busca a autora, nascida em 13.04.1960, o reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais nos períodos de 08.03.1989 a 01.01.1991, 10.04.1991 a 16.08.1995, 03.01.1996 a 11.03.1996 e 14.05.1996 a 10.02.2014, a fim de obter o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, em 10.02.2014 (fl. 64), ou, subsidiariamente, seja concedida a aposentadoria por tempo de contribuição.

Importante consignar que a autarquia previdenciária reconheceu, na esfera administrativa, a especialidade dos períodos de 10.04.1991 a 16.08.1995, 03.01.1996 a 11.03.1996 e 14.05.1996 a 05.03.1997, conforme fls. 59/60, restando incontroversos.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91; a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade da atividade exercida pela autora, na condição de auxiliar de enfermagem, no período de 06.03.1997 a 22.02.2014 (PPP fls. 44/46), tendo em vista a exposição a agentes biológicos - vírus, bactérias, secreções, sangue e fungos, nocivos à saúde, conforme código 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64.

Mantidos os termos da sentença que considerou comum o período de 08.03.0989 a 01.01.1991, em que a autora exerceu a função de copeira (CTPS fls. 28), uma vez que referida atividade profissional não encontra previsão nos elencos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Todavia, no referido julgado o Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial, caso dos autos.

Assim, computados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, somados aos incontroversos (fls. 59/60), totaliza a autora 22 anos, 03 meses e 13 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais até 10.02.2014, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto, tempo insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Entretanto, tendo em vista que, no curso da presente ação, ajuizada em 02.03.2015 (fl. 02), a autora continuou exercendo sua atividade laborativa habitual na mesma empresa Casa de Saúde Santa Rita S/A até outubro de 2016 (CNIS anexo), pelo princípio da economia processual e solução "pro misero", tal fato deve ser levado em consideração, em consonância com o disposto no art. 493 do Código de Processo Civil de 2.015, que impinge ao julgador considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento da lide.

Considerando tais fatos, verifica-se que o autor completou 25 anos e 01 dia de atividade exclusivamente desenvolvida sob condições especiais em 28.10.2016, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Portanto, a autora faz jus ao benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício deve ser estabelecido em 28.10.2016 (data posterior à citação - fls. 90), momento em que a requerente cumpriu todos os requisitos necessários à jubilação do benefício de aposentadoria especial.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência, do mês seguinte à publicação do acórdão.

Condeno o INSS ao pagamento da verba honorária, a qual fica arbitrada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme o entendimento desta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de reconhecer seu labor especial, totalizando 25 anos e um dia de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais em 28.10.2016. Em consequência, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, a contar de 28.10.2016, data do implemento dos requisitos necessários à obtenção da jubilação . Verbas acessórias na forma acima explicitada. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000,00.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora NILDA FÁTIMA DOS SANTOS OKADA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 28.10.2016, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 497 do CPC DE 2015. As prestações vencidas serão resolvidas em liquidação de sentença.

É como voto.