APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE OU AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. PERDA DA CONDIÇÃO DE SEGURADO. INCAPACIDADE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002922-95.2023.4.03.6112

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: MARLENE DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ELIZEU ANTONIO DA SILVEIRA ROSA - SP278479-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARLENE DOS SANTOS

Advogado do(a) APELADO: ELIZEU ANTONIO DA SILVEIRA ROSA - SP278479-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, nova nomenclatura da aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença (artigo 59).

E a nomenclatura “auxílio por incapacidade temporária” é um termo guarda-chuva, que abriga não apenas aqueles casos de incapacidade temporária, mas também os de incapacidade definitiva para a atividade habitual, sendo que o primeiro cessa com a recuperação da capacidade laboral do segurado e o último, com a sua reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência (artigo 62), podendo, ainda, se o segurado for considerado insusceptível de reabilitação, ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente (parágrafo 1º).

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 17/10/2023 constatou que a parte autora está incapacitada de forma parcial e permanente para o exercício de sua atividade laboral, como se vê do laudo constante do ID294335102:

"3. O periciando é portador de doença ou lesão? Especifique qual(is)?

R.: Gonartrose grau II/III bilateral + espondiloartrose toraco lombar (abaulamentos L2-S1).

3.1. O perito conseguiu identificar a causa da doença ou da lesão? Em caso afirmativo, explicar se foi produzida, adquirida ou desencadeada em função de exercício de seu trabalho ou atividade habitual.

R.: Sim, degenerativas. Sem relação trabalho."

"6. Informe o senhor perito quais as características gerais (causas e consequências) da(s)patologia(s) apresentadas pela parte autora.

R.: Degenerativas. Dores lombares e joelhos.

6.1 Qual o grau de intensidade a(s)patologia(s), inclusive quanto à possibilidade de controle e tratamento do quadro?

R.: Moderada."

"1. O Requerente é portador de alguma doença? Qual? Se possível o indicar o CID.

R: quesito 3; M545; M542; M17."

"7. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão?

R.: Sim.

7.1. Caso a resposta seja afirmativa, é possível estimar a data e em que se baseou para fixar data do agravamento ou progressão?

R.: 21/02/2022 exames.

8. É possível determinar a data de início da incapacidade? Informar ao juízo os critérios utilizados para a fixação desta data, esclarecendo em quais exames ou evidências baseou-se para concluir pela incapacidade e as razões pelas quais agiu assim.

R.: 21/02/2022 exames.

9. Constatada incapacidade, esta impede totalmente ou parcialmente o periciando de praticar sua atividade habitual?

R.: Totalmente."

"12. A incapacidade impede totalmente o periciando de praticar outra atividade que lhe garanta subsistência?

R.: Não.

13. A incapacidade é insusceptível de recuperação ou reabilitação para o exercício de outra atividade que garanta subsistência ao periciando?

R.: Não.

14. Caso seja constatada incapacidade total(para toda e qualquer atividade), esta é temporária ou permanente?

R.: Incapacidade parcial permanente."

"8. Há possibilidade de progressão ou agravamento da doença?

R.: Sim.

9. Analisando o grau de escolaridade, a idade, as restrições laborais, a região que nos encontramos, sua situação trabalhista (empregado ou desempregado), seria no seu ponto de vista viável a submissão da parte autora um processo de reabilitação profissional nos termos da lei 8.213/91?

R.: Sim."

No entanto, a parte autora não demonstrou que, quando do início da incapacidade, em 21/02/2022, ainda ostentava a condição de segurado da Previdência. Ao contrário, conforme se depreende dos documentos constantes, especialmente do dossiê previdenciário (ID294335106), ela se desligou do último emprego em 28/07/2017.

E não há quaisquer elementos, nos autos, que conduzam à conclusão de que, após o último vínculo empregatício, em 28/07/2017, a parte autora, como alega, continuou exercendo atividade laborativa como rurícola. 

Tendo a incapacidade se iniciado em 21/02/2022, sem que a parte autora houvesse recolhido qualquer contribuição à Previdência Social desde 28/07/2017, perdeu a qualidade de segurado, pois escoado o prazo previsto no artigo 15 da Lei nº 8.213/91.

É certo, por outro lado, que a jurisprudência já se pacificou no sentido de que não perde a condição de segurado quem não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa. Não é este, porém, o caso dos autos.

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

De acordo com a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, não havendo comprovação de que a ausência de contribuições previdenciárias ocorreu em face da enfermidade do segurado, não há se falar em manutenção da condição de segurado.  

(AgRg no Ag nº 1.360.199/SC, 5ª Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJe 22/08/2012)

Não comprovado que a suspensão das contribuições previdenciárias se deu por acometimento de moléstia incapacitante, não há que falar em manutenção da condição de segurado.  

(AgRg no REsp nº 943.963/SP, 6ª Turma, Relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe 07/06/2010)

No mesmo sentido, é o entendimento firmado por esta Egrégia Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO DE INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TOTAL PERMANENTE. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. REQUISITOS LEGAIS AUSENTES. FALTA DE QUALIDADE DE SEGURADO. 

- Afastada preliminar quanto à extinção do processo sem julgamento do mérito em face da perda superveniente do interesse de agir da parte autora. Em que pese a obtenção, pela autora, do benefício de aposentadoria por idade em 27/11/2017, remanesce sub judice a parte do pedido deduzido na inicial referente ao período compreendido entre o requerimento administrativo prévio, apresentado em 23/09/2014, e a data da concessão da referida benesse. 

- O auxílio por incapacidade temporária, nova denominação do auxílio-doença, encontra-se previsto nos artigos 59 a 63 da Lei n. 8.213, de 24/07/1991 e destina-se aos segurados da Previdência Social que estejam em situação de temporária incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, decorrente de doença, acidente de qualquer natureza ou por prescrição médica, constatada a possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. 

- A concessão da aposentadoria por incapacidade total e permanente (aposentadoria por invalidez), regulamentada pelo artigo 43, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, depende da comprovação da incapacidade total e definitiva para o trabalho, mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. Todavia, o entendimento jurisprudencial consolidou-se no sentido de que também enseja direito ao aludido benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, desde que atestada por perícia médica, que inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, inviabilizando a sua readaptação. Referido entendimento consubstancia o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social. 

-  O benefício de incapacidade tem como termo inicial (DIB) o requerimento administrativo ou, na ausência deste, a citação do INSS, conforme o Tema 626/STJ e a Súmula 576/STJ.  

- Decorre do laudo técnico que a incapacidade laboral da parte autora tem caráter total e permanente, com início em outubro de 2020. 

- É assente que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 479 do CPC, devendo sopesar o conjunto probatório para formar a sua convicção. Contudo, não foram acostados aos autos elementos com o condão de infirmar o exame realizado pelo expert, razão pela qual há que se prestigiar a conclusão da prova técnica acerca da existência da incapacidade. 

- No que diz respeito à comprovação da qualidade de segurado do autor, verifico constar do CNIS ID 45254833 que a sua última relação previdenciária se deu em 15/03/2014, tendo a sua qualidade de segurado, portanto, sido estendida até 15/05/2015, em face do período de graça de que trata o artigo 15, inciso II, da LBPS. 

- Sob tal perspectiva, tendo o termo inicial da incapacidade sido estabelecido no mês de outubro de 2020, oportunidade em que o autor não mais detinha a qualidade de segurado do RGPS, depreende-se que não se afigura cabível a concessão do postulado benefício por incapacidade, impondo-se a reforma da r. sentença, com o julgamento improcedente do pedido deduzido na inicial. 

- Em razão da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor da causa, observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4 º, III, e 5º, do CPC, suspensa a sua exigibilidade, tendo em vista o benefício da assistência judiciária gratuita. 

- Preliminar rejeitada e apelação do INSS provida em parte.  

(ApCiv nº 5429338-53.2019.4.03.9999, 10ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Leila Paiva, DJEN 19/03/2024) 

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS.  

1. A prova dos autos indica que a parte autora, quando do início da incapacidade, havia perdido a qualidade de segurado.  

2. Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e a suspensão da exigibilidade, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita, conforme o § 3º, do artigo 98, do Código de Processo Civil.  

3. Apelação não provida. 

(ApCiv nº 5005638-11.2022.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Jean Marcos, DJEN 09/02/2024) 

Destaco que não há, nos autos, documentos médicos que autorizem retroagir o termo inicial da incapacidade à data de cessação do benefício anterior, em 31/12/2016, como requer a parte autora, pois, naquela ocasião, a perícia do INSS constatou incapacidade temporária decorrente de varizes nos membros inferiores sem úlcera ou inflamação (CID10 I83.9), conforme ID294335069, pág. 01, que não guardam relação com os males que atualmente a incapacitam.

Cumpre esclarecer, ainda, que, quando do reingresso no regime, em 01/05/2022, como contribuinte individual, a parte autora já estava incapacitada para o exercício da atividade laboral, conforme constatou o perito judicial, em seu laudo.

Ocorre que a Lei nº 8.213/91 veda expressamente a concessão tanto do auxílio por incapacidade temporária (artigo 59, parágrafo único) como da aposentadoria por incapacidade permanente (artigo 42, parágrafo 2º), nos casos em que a doença já incapacitava o segurado quando da sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social.

Nesse sentido, confira-se o entendimento desta Egrégia Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE COMPROVADA. INGRESSO AO RGPS COM IDADE AVANÇADA.

I - Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

II - O esculápio encarregado do exame atestou a incapacidade total e temporária da parte autora, porém, fixou o início da incapacidade em data anterior à filiação da segurada à Previdência Social.

III - Dessa forma, forçoso concluir que a requerente ingressou no RGPS, em março/11, aos 55 anos, já portadora do mal incapacitante, impedindo, portanto, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, nos termos do disposto nos arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

IV - Apelação improvida.  

(AC nº 0025311-85.2016.4.03.9999/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Newton De Lucca, DE 04/11/2016)

AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. BENEFÍCIO CASSADO.

1. Incapacidade preexistente comprovada.

2. Agravo legal não provido.

(Apel Reex nº 0017439-29.2010.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Paulo Domingues, DE 23/08/2016)

Desse modo, restando comprovado que a parte autora, quando do início da incapacidade, não mais ostentava a condição de segurado e, ao reingressar no regime, já estava incapacitada para o trabalho, não é de se conceder o benefício postulado.

Revogo a tutela antecipada e reconheço a repetibilidade dos valores recebidos a esse título, possibilitando ao INSS que busque a devolução desses valores, em conformidade com o Tema Repetitivo nº 692/STJ.

Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo do INSS, para julgar improcedente o pedido, revogando a antecipação dos efeitos da tutela e condenando a parte autora a arcar com o ônus da sucumbência, na forma acima explicitada.

COMUNIQUE-SE à Gerência Executiva do INSS.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato