APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE OU AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. PERDA DA CONDIÇÃO DE SEGURADO. INCAPACIDADE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5076304-66.2024.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: JOSE FERREIRA DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: MARCITONIA MARQUES DA SILVA - SP419682-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, nova nomenclatura da aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença (artigo 59).

E a nomenclatura “auxílio por incapacidade temporária” é um termo guarda-chuva, que abriga não apenas aqueles casos de incapacidade temporária, mas também os de incapacidade definitiva para a atividade habitual, sendo que o primeiro cessa com a recuperação da capacidade laboral do segurado e o último, com a sua reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência (artigo 62), podendo, ainda, se o segurado for considerado insusceptível de reabilitação, ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente (parágrafo 1º).

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 12/06/2023 constatou que a parte autora, ajudante de produção, idade atual de 51 anos, está incapacitada de forma parcial e temporária para o exercício de sua atividade laboral, como se vê do laudo constante do ID291761733:

"O (a) periciando (a) é portador (a) de obesidade grau III, miocardiopatia ventricular hipertrófica com função sistólica preservada e insuficiência mitral mínima, hipertensão arterial, pré-diabetes melitus, doença degenerativa da coluna, sem déficit neurológico e sem sinais de compressão ou irritação radicular, medular ou da cauda equina (M54), artrose incipiente do compartimento medial do joelho com possível lesão de menisco.

O quadro de doença degenerativa da coluna pode ocasionar dor, mas há potencial de melhora com tratamento efetivo, realizado concomitantemente com o trabalho.

O autor apresentou queixas de dor nos joelhos e radiografias de 11/03/2021 e relatório médico de 02/08/2022 indicando lesão de menisco (relatório) e diminuição do espaço articular medial (radiografia).

Houve indicação de artroscopia do joelho (relatório médico de 02/08/2022 (fl. 62). Desta forma, há incapacidade parcial temporária por possível lesão meniscal e incipiente artrose medial do joelho, com início em 11/03/2021, data de radiografia do joelho.

A doença apresentada causa incapacidade parcial temporária para as atividades anteriormente
desenvolvidas.

A data provável do início da doença é 2019, de acordo com a parte autora.

A data de início da incapacidade é 11/03/2021, data de radiografia do joelho sugerindo diminuição do espaço medial." (pág. 05)

No entanto, a parte autora não demonstrou a sua condição de segurado da Previdência. Ao contrário, conforme se vê dos documentos constantes do ID291761743 (dossiê previdenciário), ela recolheu como segurado facultativo até a competência 01/2018, não podendo ser consideradas, para fins de aquisição e manutenção da qualidade de segurado e de carência, as competências 12/2018 a 08/2019, nos termos do artigo 195, parágrafo 4º, da Constituição Federal, do artigo 29, inciso I, da Emenda Constitucional nº 103/2019 e do artigo 19-E do Decreto nº 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020, porque os respectivos recolhimentos foram realizados em valor inferior ao limite mensal do salário-de-contribuição.

Destaco que, suscitada a questão em contestação, a parte autora, intimada a se manifestar, não se pronunciou a respeito, nem demonstrou interesse em complementar a contribuição dessas competências, como lhe faculta o artigo 5º da Lei nº 10.666/2003.

Iniciada a incapacidade em 11/03/2021, sem que houvesse recolhido, desde janeiro de 2018, contribuição à Previdência Social na forma prevista na lei, perdeu a qualidade de segurado, pois escoado o prazo previsto no artigo 15, inciso VI, da Lei nº 8.213/1991.

É certo, por outro lado, que a jurisprudência já se pacificou no sentido de que não perde a condição de segurado quem não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa. Não é este, porém, o caso dos autos.

Com efeito, o laudo oficial é conclusivo em relação ao termo inicial da incapacidade, fixando-o em 11/03/2021, não havendo, nos autos, outros elementos que permitam concluir que a parte autora estava incapacitada quando do requerimento administrativo.

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

De acordo com a jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, não havendo comprovação de que a ausência de contribuições previdenciárias ocorreu em face da enfermidade do segurado, não há se falar em manutenção da condição de segurado.  

(AgRg no Ag nº 1.360.199/SC, 5ª Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJe 22/08/2012)

Não comprovado que a suspensão das contribuições previdenciárias se deu por acometimento de moléstia incapacitante, não há que falar em manutenção da condição de segurado.  

(AgRg no REsp nº 943.963/SP, 6ª Turma, Relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), DJe 07/06/2010)

No mesmo sentido, é o entendimento firmado por esta Egrégia Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPADA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. AGRAVO DO INSS PROVIDO.

1. O laudo pericial realizado em 18/07/2016 (fls. 18/19), concluiu que a autora é portadora de "cardiopatia isquêmica grave", concluindo pela sua incapacidade laborativa e fixando o início da incapacidade em 04/02/2013.

2. Da análise do extrato do sistema CNIS/DATAPREV, verifica-se a existência de vínculos empregatícios de 18/10/1991 a 22/08/1994 e de 02/02/2004 a 01/04/2005, além de ter vertido contribuições nos interstícios de 01/04/2013 a 31/08/2014, de 01/09/2014 a 20/09/2014 e de 01/10/2014 a 31/07/2016.

3. Destarte, uma vez fixada sua incapacidade na data de 04/02/2013, quando já não ostentava sua condição de segurada, a autora não faz jus ao benefício. Ademais, não demonstrou a autora impossibilidade de contribuição anterior em decorrência de doença incapacitante, devendo-se concluir pela perda da qualidade de segurada.

4. Agravo a que se dá provimento.

(AI nº 0020487-10.2016.4.03.0000/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal, DE 11/10/2017)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. PRELIMINAR DE REEXAME NECESSÁRIO REJEITADA. ADVENTO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LEI N.º 13.105/15. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . AUXÍLIO -DOENÇA. ARTS. 59, 42, 25 E 26 DA LEI N.º 8.213/91 E LEI N.º 10.666/03. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO.  

I - O Novo CPC modificou o valor de alçada para causas que devem obrigatoriamente ser submetidas ao segundo grau de jurisdição, dizendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferior a 1.000 salários mínimos; esse preceito tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, não-obstante requerida pelo INSS.

II - Caracterizada a perda da qualidade de segurado quando do início da doença, não se concedem os benefícios previdenciários pedidos, nos termos definidos pelos arts. 102 e 142 da Lei n.º 8.213/91 e Lei n.º 10.666/03.

III - Preliminar rejeitada. Apelação do INSS provida. Recurso adesivo da parte autora prejudicado.

(AC nº 0023406-11.2017.4.03.9999/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal David Dantas, DE 03/10/2017)

E, mesmo tendo a parte autora reingressado ao regime em 15/03/2021, como empregado, não é possível a concessão do benefício por incapacidade, pois, quando da nova filiação, ela já estava incapacitada para o trabalho. 

Na verdade, a Lei nº 8.213/91 veda expressamente a concessão tanto do auxílio por incapacidade temporária (artigo 59, parágrafo único) como da aposentadoria por incapacidade permanente (artigo 42, parágrafo 2º), nos casos em que a doença já incapacitava o segurado quando da sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social. 

Nesse sentido, confira-se o entendimento desta Egrégia Corte Regional:  

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE COMPROVADA. INGRESSO AO RGPS COM IDADE AVANÇADA. 

I- Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio-doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária. 

II- O esculápio encarregado do exame atestou a incapacidade total e temporária da parte autora, porém, fixou o início da incapacidade em data anterior à filiação da segurada à Previdência Social. 

III- Dessa forma, forçoso concluir que a requerente ingressou no RGPS, em março/11, aos 55 anos, já portadora do mal incapacitante, impedindo, portanto, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, nos termos do disposto nos arts. 42, § 2º e 59, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. 

IV- Apelação improvida.

(AC nº 0025311-85.2016.4.03.9999/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Newton De Lucca, DE 04/11/2016) 

AGRAVO LEGAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. BENEFÍCIO CASSADO. 

1. Incapacidade preexistente comprovada. 

2. Agravo legal não provido. 

(ApelReex nº 0017439-29.2010.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Paulo Domingues, DE 23/08/2016) 

Desse modo, considerando que, quando do início da incapacidade, a parte autora não ostentava a condição de segurado e, ao reingressar no regime, já estava incapacitada para o trabalho, não é de se conceder o benefício postulado. 

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, desprovido o apelo da parte autora interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados para 2%, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015, observada a suspensão prevista no artigo 98, parágrafo 3º, da mesma lei.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo da parte autora, condenando-a ao pagamento de honorários recursais, na forma antes delineada. Mantenho íntegra a sentença apelada.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato