PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO DO INSS. PARCIAL CONHECIMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação do INSS, e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, bem como à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por WANDERLEY JOSE DE ANDRADE e pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a data da cessação do benefício (01/11/2012 - NB 551.366.385-2 - fl. 73), descontados os períodos laborados conforme anotação na CTPS, discriminando os consectários, fixada a sucumbência recíproca, antecipados os efeitos da tutela.

Os embargos de declaração opostos pela parte autora (fls. 262/263), fundados na omissão da sentença no que tange à condenação do INSS ao pagamento de danos morais, foram admitidos e acolhidos, sem efeito modificativo do julgado, para acrescentar ao dispositivo o desprovimento a tal pedido (fls. 265 e verso).

Na apelação, pretende o demandante a reforma da sentença, ao fundamento de que o único período passível de desconto é o relativo ao benefício nº 607.536.165-4 (21/08/2014 a 28/02/2015). Além disso, postula a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios, e de danos morais em razão da indevida cessação do auxílio-doença, concluindo que tem direito à aposentadoria por invalidez. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 270/284).

Por sua vez, o INSS requer a fixação do termo inicial do benefício na data do laudo pericial; a revisão dos critérios de correção monetária e dos juros de mora; e a exclusão dos valores relativos aos períodos nos quais a parte autora trabalhou e recolheu contribuição previdenciária, uma vez que não é possível a cumulação de benefício com outras parcelas remuneratórias. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 287/296).

As partes apresentaram suas contrarrazões (fls. 299/305 e 307/309v.).

É o relatório.

Inicialmente, observo que a questão relativa ao desconto dos valores referentes ao período em que a parte autora trabalhou e recolheu contribuição previdenciária, formulado no recurso do INSS, foi apreciada na sentença, razão pela qual deixo de conhecer do presente apelo nessa parte específica.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 28/05/2013 (fl. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença ou à concessão de aposentadoria por invalidez ou ao auxílio-doença por acidente do trabalho.

O INSS foi citado em 12/07/2013 (fl. 50).

Realizada a perícia médica em 14/03/2014, o laudo apresentado considerou a parte autora, bancário, de 42 anos (nascida em 19/03/1971), ensino superior completo, total e temporariamente incapaz para o trabalho, por ser portadora de "episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos - CID F32-2, estabilizado" (fls. 224/232).

Quanto à possibilidade de reabilitação e consequente conclusão de que a incapacidade da parte autora é temporária, e não permanente, vale transcrever o seguinte trecho do laudo: "(...) observa-se que o tratamento instituído tem se mostrado pouco efetivo, com baixa resposta ao uso dos antidepressivos, havendo ainda a presença de sintomatologia depressiva cujo quadro clínico ainda gera no periciando quadro de incapacidade para o desempenho das funções laborativas habituais. No entanto, não se pode afirmar que esta é uma condição permanente, uma vez que há elementos ambientais que mantém o quadro do periciando com baixa resposta terapêutica: há uma relação entre as situações familiares (doença do filho e a necessidade de tratamento deste), o local de trabalho do periciando (distante da cidade de Ribeirão Preto), a observação da incapacidade laborativa pelos exames trabalhistas do próprio banco. Por estas razões, há algumas intervenções possíveis que podem melhorar estes fatores ambientais, como readaptação do periciando e possibilidade de inserção do mesmo em local de trabalho até mesmo na cidade onde reside atualmente - Ribeirão Preto" (fl. 228). Tais conclusões restaram corroboradas pelo perito judicial na resposta dada ao quesito "3" do INSS, afirmando que existe possibilidade de cura, controle e minoração dos efeitos de tal moléstia, por meio de seguimento psiquiátrico e psicoterápico e diminuição dos fatores estressores ambientais (fl. 231).

Baseado nos documentos médicos que instruem o feito, o perito fixou a DII em fevereiro/2012 (fls. 231/232).

De outra parte, os dados do CNIS da parte autora revelam: (a) vínculos trabalhistas entre 05/1985 e 11/2015, sempre como bancário; (b) recebimento de auxílio-doença nos períodos de 04/05/2012 a 01/11/2012 (benefício nº 551.366.385-2, restabelecido a partir de tal data por força da tutela concedida na sentença), e 21/08/2014 a 28/02/2015.

Dessa forma, conclui-se que, no momento do surgimento da incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser mantido tal como fixado na sentença, ou seja, na data seguinte à cessação indevida do benefício de auxílio-doença, uma vez que os males dos quais padece a parte autora advêm desde então (segundo a perícia, desde 02/2012). Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A mesma orientação tem sido seguida por esta Turma: APELREEX 00016975820004036104, Rel. Desembargador Federal Nelson Bernardes, v.u., e-DJF3 08/04/2011; AC 00017125120144036002, Rel. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 04/05/2013.

Quanto ao pedido de indenização pelo suposto dano moral, formulado pela parte autora em razão da alegada cessação indevida do auxílio-doença, o que se extrai da análise do feito é que a Autarquia Previdenciária, ao não prorrogar a concessão de tal benefício, agiu dentro dos limites legais, sem violação a quaisquer normas de conduta aplicadas à espécie. Aliás, o próprio magistrado "a quo" deferiu a tutela, e consequente restabelecimento do benefício, apenas na sentença, dada a complexidade do caso em questão.

Outrossim, "não constitui ato ilícito, por si só, o indeferimento, cancelamento, suspensão ou desconto de benefício previdenciário pelo INSS, a ponto de ensejar reparação moral, uma vez que a autarquia atua no seu legítimo exercício de direito, possuindo o poder e o dever de deliberar sobre os assuntos de sua competência, sem que a negativa de pedido ou a opção por entendimento diverso do segurado acarrete indenização por dano moral." (TRF 3ª Região, AC 00007175120144036127, Relator Desembargador Federal Newton De Lucca, Oitava Turma, e-DJF3 23/11/2016).

Destarte, incabível, in casu, indenização por dano moral.

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Por fim, observo que a informação acerca da cessação do benefício implantado por força da tutela antecipada concedida nos autos, trazida pelo demandante a fls. 314/324, não pode influir no julgamento dos presentes recursos, sendo que a documentação apresentada revela que a reavaliação efetuada pela autarquia encontra amparo no art. 101 da Lei n. 8.213/91, tratando-se o auxílio-doença de benefício temporário e submetido à cláusula rebus sic stantibus. Assim, a nova análise efetuada pelo INSS deve ser objeto de eventual impugnação pelas vias próprias.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, CONHEÇO PARCIALMENTE DA APELAÇÃO DO INSS, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, BEM COMO À REMESSA OFICIAL, para estatuir a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.