PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINARES DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA E DE PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPOSTO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares arguidas, bem como negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento ao apelo do autor para reformar a sentença recorrida a fim de determinar a devolução dos autos à origem para que seja elaborado novo cálculo com base na fórmula retromencionada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Apelações interpostas por Wilson Correa da Silva (fls. 241/256) e pela União (fls. 267/273) contra sentença que, em sede de embargos à execução de título judicial, julgou procedente em parte o pedido para fixar o débito exequendo em R$ 7.973,17 (sete mil novecentos e setenta e três reais e dezessete centavos), atualizados até março de 2012, bem como condenou o embargado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a diferença entre o valor da execução e o fixado nos embargos (fls. 237/237v).

Alega o autor que:

a) os direitos ao contraditório e à ampla defesa foram suprimidos pelo magistrado de primeiro grau ao indeferir o pedido de perícia contábil (CF, art. 5º, inc. LV);

b) de acordo com o título executivo, os benefícios e os resgates relativos aos recolhimentos sob o regime da Lei nº 7.713/88 não devem ser novamente tributados, sob pena de violação à regra proibitiva do bis in idem;

c) o laudo técnico levou em consideração os valores prescritos;

d) os honorários advocatícios foram fixados em valor excessivo, em violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Contrarrazões apresentadas às fls. 260/266 pela fazenda, nas quais aduz, preliminarmente, que a pretensão de apurar o quanto devido por perícia contábil está preclusa, pois o autor não se insurgiu contra a metodologia de apuração determinada pelo Juízo e apresentou conta como entendeu devida e, no mérito, requereu seja desprovido o recurso.

Em seu recurso, a União arguiu que as parcelas a restituir foram alcançadas pela prescrição.

Contrarrazões apresentadas às fls. 275/279, nas quais o autor requer seja desprovido o apelo.

É o relatório.

Apelações interpostas por Wilson Correa da Silva (fls. 241/256) e pela União (fls. 267/273) contra sentença que, em sede de embargos à execução de título judicial, julgou procedente em parte o pedido para fixar o débito exequendo em R$ 7.973,17 (sete mil novecentos e setenta e três reais e dezessete centavos), atualizados até março de 2012, bem como condenou o embargado ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a diferença entre o valor da execução e o fixado nos embargos (fls. 237/237v).

Inicialmente, ressalta-se que a sentença recorrida foi proferida em 27/06/2014, razão pela qual, aplicada a regra do tempus regit actum, segundo a qual os atos jurídicos se regem pela lei vigente à época em que ocorreram, a questão da verba honorária será analisada à luz do Diploma Processual Civil de 1973.

1. Da Preliminar

Aduz o autor que seus direitos ao contraditório e à ampla defesa foram suprimidos pelo magistrado de primeiro grau, pois foi indeferido seu pedido de perícia contábil (CF, art. 5º, inc. LV). Entretanto, não lhe assiste razão, na medida em que a conta homologada foi feita por um auxiliar do juízo, portador de conhecimentos contábeis e dotado de imparcialidade. Ademais, o título executivo é líquido, visto que basta a elaboração da conta para se aferir o valor a ser restituído, bem como constam dos autos todos os elementos necessários para sua confecção, quais sejam, os demonstrativos de pagamento e comprovantes dos valores do imposto retido (fls. 12/51, 87/183 e 208/212). De outro lado, o autor limitou-se a afirmar genericamente ser necessária a realização de exame técnico, sem explicitar qual o percentual que entende ser correto, assim como não se insurgiu contra a fórmula aplicada no cálculo impugnado. Destarte, tal preliminar deve ser afastada.

Por fim, também deve ser rechaçada a alegação de que a pretensão ao exame pericial está preclusa, porquanto o autor impugnou o cálculo do contador judicial e pleiteou tal prova no primeiro momento em que se manifestou nos autos (fls. 225/226), bem como reiterou posteriormente tal requerimento (fls. 234/235) e o magistrado logo em seguida sentenciou o feito, uma vez que estava em termos para julgamento.

2. Do Mérito

2.1. Da preliminar de mérito

A questão da prescrição foi analisada no título executivo judicial, no qual restou consignado que, aplicado o prazo quinquenal (Decreto nº 20.910/32; CTN, art. 150; CC, art. 189; e LC nº 118/2005, art. 3º) e considerada a data da propositura da ação de conhecimento (24/07/2002), restaram prescritos os recolhimentos efetuados anteriormente a 24/07/1997 (fl. 62), de modo que tal preliminar não pode ser acolhida. Ademais, os cálculos apresentados pelas partes e pelo contador judicial excluíram tal período do cômputo aritmético.

2.2. Dos cálculos apresentados

O título executivo judicial (fl. 58v) estabeleceu que:

Da leitura depreende-se que restou mantido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao se reconhecer o direito do beneficiário de plano de previdência privada à não incidência de imposto de renda sobre as parcelas vertidas exclusivamente por ele no período de vigência da Lei n. 7.713/88 até a entrada em vigor da Lei nº 9.250/95, observada a prescrição quinquenal (das parcelas pagas anteriormente a 24/07/1997). Entretanto, não foi definida a metodologia de cálculo para aferição do montante a ser restituído.

Iniciada a execução do julgado, o autor apresentou planilha com a soma das parcelas mensais do imposto de renda retido desde 31/07/1997 até 31/03/2012 (atualizadas por meio da taxa SELIC), a qual totalizava o montante de R$ 187.887,39 (fls. 75/80). Irresignado, o fisco apresentou embargos à execução, nos quais foi juntada determinada conta (fls. 210/217), a seguir especificada:

I) foram somadas todas as contribuições recolhidas para a Fundação de Previdência e Assistência Social Real Grandeza no período de 01/1989 a 03/1991 (data da aposentadoria), devidamente atualizadas, cujo montante apurado foi de R$ 10.974,62;

II) a partir de janeiro de 1996 (momento em que passou a incidir IR sobre a complementação de aposentadoria), desse numerário (R$ 10.974,62) foi deduzido o valor de R$ 2.353,81 (base de cálculo do IR - rendimentos tributáveis) mês a mês, o que levou ao esgotamento do crédito já no mês de maio desse ano e, portanto, não mais restaria qualquer quantia a ser restituída, conforme tabela abaixo:

Após, remetidos os autos à contadoria judicial, foi confeccionado o cálculo de fls. 220/223, no qual foi aplicado o percentual de 4.27% (índice informado pelo fisco à fl. 210 como o referente à proporcionalidade dos recolhimentos efetuados pelo beneficiário entre 01/01/1989 e 31/03/1991, em comparação aos efetivados pela entidade patrocinadora) sobre os valores de imposto de renda retidos no período de 07/1997 a 03/2012 (intervalo de tempo determinado na sentença - fl. 237v) e, depois, atualizados os resultados por meio da taxa SELIC, no que se chegou ao montante final de R$ 7.973,17 (fl. 223v).

A partir da análise dessas formas de cálculo, apesar de todas as contas apresentadas terem respeitado o prazo prescricional quinquenal, bem como terem utilizado unicamente a taxa SELIC como fator de recomposição da moeda, conclui-se que partiram da premissa equivocada de que o indébito constitui quantum certo e determinado, sem levar em consideração o fato de que se trata de violação a direito de forma continuada, ou seja, que se protrai no tempo, uma vez que mensalmente (a cada recebimento da parcela de complementação de aposentadoria) o contribuinte se vê lesado ao materializar-se a incidência de imposto de renda sobre valores que já sofreram tal retenção (durante a vigência da Lei n. 7713/88, em redação anterior a que lhe deu a Lei n. 9.250/95). Ademais, ressalte-se a inconsistência da conta do autor ao pretender a devolução de todo o imposto que fora recolhido desde o dies a quo do prazo prescricional (julho de 1997), bem como o erro da fazenda ao indicar que as contribuições pagas pelo contribuinte ao fundo privado (no intervalo entre 01/1989 e 03/1991) se esgotaram em maio de 1996, pois, como especificado anteriormente, não se cuida de um valor certo e determinado. De sua parte, o cálculo do contador judicial se utilizou do percentual indicado pelo fisco à fl. 210, qual seja, 4,27%, porém sem uma justificativa razoável para a aplicação desse índice, uma vez que a próprio fazenda simplesmente citou que o beneficiário contribuiu com 1/3 parte, o que teria dado origem ao seguinte cálculo: =195x100/585=4,27% (primeiramente, ressalve-se que o cálculo encontra-se completamente equivocado, pois tal operação matemática perfaz o resultado aproximado de 33,33 e, não, 4,27% e, além, no ofício expedido pela Receita Federal há menção à quantidade de meses do período contributivo e, não, aos valores de contribuições, o que permite concluir que tal apuração não espelha a grandeza relativa ao indébito a ser restituído).

Destarte, tem-se que nenhuma das contas se apresenta como suficiente a legitimar o quantum objeto da restituição e, portanto, especialmente em razão da omissão do título executivo judicial quanto à forma de cálculo, entendo ser possível nesta corte a definição da fórmula a ser empregada, observada a prescrição das parcelas retidas indevidamente antes de 24/07/1997.

No sistema da aposentadoria privada, o valor das contribuições não é apenas um montante acumulado em parcelas sucessivas com a finalidade de ser dividido no momento da aposentadoria. O fundo criado por esse valor gera capitalização e o valor do benefício é determinado pela conjugação de todas essas rendas, de maneira que é possível afirmar que cada contribuição concorre para a composição de cada uma das parcelas mensais do benefício. Assim, a fim de garantir a exata realização do direito do contribuinte ao non bis in idem, entendo que o principal deve ser calculado como se explicita:

1. somar o conjunto total das contribuições vertidas pelo beneficiário e pelo empregador, se houver, na integralidade do período contributivo, corrigidas monetariamente;

2. apurar o valor do conjunto de contribuições efetuadas exclusivamente pelo beneficiário no período da Lei nº 7.713/88, corrigidas monetariamente;

3. calcular o percentual que o item "2" representa do item "1". Não se sabe com exatidão por quanto tempo o beneficiário receberá os proventos, mas é certo que de cada provento mensal o percentual obtido fica mantido e equivale em grandeza, na mesma medida, à parcela do benefício que está isenta;

4. de cada provento mensal é retido um valor de IR. Desse valor, deverá ser descontada aquela percentagem, a fim de apurar o montante de imposto indevido;

5. desde a aposentadoria, e observada a prescrição quinquenal, de todo o IR que foi cobrado do beneficiário, ele tem direito à devolução do quanto percentual de que estava isento, garantido o direito à mesma exclusão nos exercícios seguintes, por todo o período em que perdurar o pagamento do benefício.

6. A atualização do indébito deverá ocorrer com a aplicação da taxa SELIC, nos termos do artigo 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 (REsp nº 1.111.175/SP).

Assim, de rigor a devolução dos autos ao juízo de origem para que seja elaborado novo cálculo, segundo a fórmula retromencionada.

2.3. Dos Honorários Advocatícios

Estabelecida a reforma da sentença, resta prejudicada a análise do pedido de redução dos honorários advocatícios.

3. Do Dispositivo

Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas, bem como nego provimento à apelação da União e dou parcial provimento ao apelo do autor para reformar a sentença recorrida a fim de determinar a devolução dos autos à origem para que seja elaborado novo cálculo com base na fórmula retromencionada.

É como voto.