PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário, não conhecer de parte da apelação da parte impetrante e na parte conhecida, por maioria, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para condenar a União à devolução de metade do valor relativo às custas processuais despendidas pela impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, vencido o Desembargador Federal José Lunardelli que lhe dava parcial provimento, em maior extensão.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de apelação interposta pela UNIMED ARARAS - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, pela UNIÃO FEDERAL e reexame necessário em face de sentença proferida pela 3ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Piracicaba/SP que concedeu parcialmente a segurança, para declarar a não incidência da contribuição social prevista no art. 22 da Lei nº 8.212/91, quanto aos valores pagos ao empregado doente ou acidentado, nos primeiros quinze dias de seu afastamento, antecedentes à concessão do benefício previdenciário respectivo, bem como m relação àqueles incidentes sobre o terço constitucional de férias e a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, salário-família e auxílio-creche. Declarou, ainda, o direito da impetrante de compensar os valores pagos nos cinco anos que antecederam a propositura da ação a título das contribuições previdenciárias ora declaradas como não incidentes, nos termos do art. 66, da Lei nº 8.383/91, podendo o crédito ser compensado unicamente com contribuições da mesma espécie. A compensação tributária somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença, com acréscimo exclusivo da taxa SELIC. Sem honorários, conforme disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Aduz a impetrante, em síntese, não incidir a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, salário-maternidade, férias e auxílio educação, uma vez que tais verbas se caracterizam como indenizatórias, eventuais e sem relação de contraprestação.

Por sua vez, alega a União, em seu recurso, preliminarmente, que deixa de recorrer com relação a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas em razão de falta de interesse de agir em decorrência da previsão legal contida no art. 28, §9º, "d", da Lei nº 8.212/91. Ainda, preliminarmente, desde que obedecidos todos os requisitos para a sua concessão, não há que se falar em incidência com relação ao salário-família. Quanto ao mérito, aduz, ser devida a incidência da contribuição previdenciária sobre: os quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente de trabalho, o adicional de 1/3 de férias e o aviso prévio indenizado, visto a natureza salarial de tais verbas. Com relação à incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio creche, alega não existir nos autos a efetiva comprovação. Requer, por fim a concessão de feito suspensivo de sua apelação, diante da grave e irreparável lesão ao interesse público.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República, pelo parecer encartado as fls. 316/328, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso de apelação quanto ao auxílio- educação e, na parte conhecida, pelo seu improvimento; e pelo parcial provimento da apelação da União Federal, tão somente para fins de reconhecer a incidência da contribuição social sobre as férias indenizadas.

É o relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Inicialmente, não conheço do recurso da impetrante na parte em que pleiteia a não incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio educação, pois tal pedido não foi realizado em primeiro grau de jurisdição (fls. 26/27). A parte apelante inova o seu pleito inicial em sede recursal, o que se afigura inviável, eis que não é permitida a análise de controvérsia não suscitada anteriormente, pois estar-se-ia suprimindo um grau de jurisdição e ofendendo os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Ressalto, ainda que em que pese ser possível a formulação de pedido no tópico relativo à fundamentação, é imprescindível que este seja expresso e inequívoco, nos termos do art. 286, do Código de Processo Civil, o que não ocorre no caso dos autos.

Quanto ao recebimento do recurso no efeito suspensivo, esclareço que apelação de sentença proferida em mandado de segurança deve ser recebida apenas no efeito devolutivo, eis que o recebimento no efeito suspensivo é incompatível com o seu caráter auto-executório e com a celeridade do rito mandamental.

A concessão excepcional de efeito suspensivo ao recurso reclama a demonstração da relevância da fundamentação e da possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação caso não seja deferida a medida pleiteada, a teor do disposto no art. 558 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no caso concreto.

Dessa forma, não há razões para alterar o entendimento do Juízo, que recebeu a apelação no efeito devolutivo. A propósito, transcrevo o seguinte precedente:

Rejeitadas as preliminares, passo à análise do mérito propriamente dito.

Consoante o disposto no art. 22, I, da Lei n° 8.212/91, a contribuição patronal de vinte por cento (20%) será calculada "sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, destinadas a restituir o trabalho, qualquer que seja sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador".

Portanto, a previsão legal é de que a contribuição social a cargo da empresa incida sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título.

Passo à análise da natureza das verbas pagas pela impetrante:

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS

Diz o art. 28, § 9º, "d", da Lei n. 8.212/91 que não integram o salário-de-contribuição as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT.

Diante da norma de isenção, portanto, deve-se rechaçar a exigência de recolhimento das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos relativamente ao adicional de 1/3 das férias.

Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido da não-incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título do denominado terço constitucional, o que abrange os celetistas.

Confira-se:

Sob essa ótica, não há dúvida de que o adicional de férias não vai aderir inexoravelmente à retribuição pelo trabalho, pois quando o trabalhador se aposentar certamente não o perceberá mais.

Deste modo, não deve existir a exigência de contribuição social sobre o adicional de 1/3 de férias, uma vez que para efeito de incidência deste tributo, deve haver uma consequente repercussão do recolhimento previdenciário na futura percepção do benefício oferecido pelo Regime Geral da Previdência Social.

SALÁRIO FAMÍLIA.

Trata-se de benefício previdenciário, nos termos do art. 65 da Lei nº 8.213/91, não estando sujeito a incidência de contribuição previdenciária (art.28, § 9º, alínea "a" da Lei nº 8.212/91).

Nesse sentido, anoto precedentes deste Tribunal.

VALORES PAGOS NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE

Quanto à contribuição previdenciária sobre a verba paga nos 15 (quinze) dias anteriores à concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente, firmo o entendimento no sentido da sua não-incidência, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. A respeito:

HORAS EXTRAS

As horas extras compõem o salário do empregado e representam adicional de remuneração, conforme disposto no inciso XVI do art. 7º da Constituição Federal. Tal adicional retribui o trabalho prestado de forma excedente à jornada contratual e se soma ao salário mensal, daí porque não tem natureza indenizatória, mas sim salarial.

Nesse sentido:

FÉRIAS INDENIZADAS.

Inicialmente, afasto a preliminar arguida pela União, uma vez que existe discussão jurisprudencial sobre tais verbas, o que gera um risco atual e concreto de que tais contribuições venham a ser exigidas.

O pagamento das férias indenizadas, não gozadas, seja em razão da rescisão do contrato, seja por ter transcorrido o prazo legal de gozo, visa compensar o empregado pelo direito não exercido e, portanto, não é objeto da incidência da contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91.

Anoto precedentes deste Tribunal:

AVISO PRÉVIO INDENIZADO

Relativamente à exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, firmo o entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido:

FÉRIAS GOZADAS E LICENÇA-MATERNIDADE

De acordo com a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de férias gozadas, repouso semanal remunerado e as licenças remuneradas, como é o caso da licença-maternidade, pois, nestas situações, a remuneração do empregado não tem como pressuposto absoluto a prestação efetiva de trabalho, não perdendo a sua característica salarial, o que afasta a ideia de indenização.

Nesse sentido, transcrevo as seguintes ementas de julgados:

Muito embora o Superior Tribunal de Justiça reconhecesse o direito à não incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade (REsp 1.322.945-DF), recentemente a Primeira Seção daquela Corte definiu, por maioria, ao julgar, pelo rito dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C), o Recurso Especial 1.230.957-RS (Rel. Min. Campbell Marques), pela incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, entendimento já consolidado anteriormente pela Primeira Turma deste Tribunal.

Portanto, não pode haver dúvida alguma acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e sobre as férias usufruídas. Apenas as férias indenizadas são expressamente excluídas do conceito de salário-de-contribuição, por força do disposto no art. 28, § 9º, d, da Lei 8.212/91.

AUXÍLIO CRECHE

O reembolso creche não integra o salário de contribuição (art. 28, § 9, alínea s, da Lei nº 8.212/91). Precedentes do STJ (AGARESP nº 182495, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe: 07/03/2013).

De acordo com a Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

ADICIONAIS: NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE.

De acordo com entendimento do STJ, citados adicionais possuem natureza salarial, integrando a base de cálculo de contribuição previdenciária.

Anoto precedentes:

Diante de todo o exposto, deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária sobre: a) o pagamento do terço constitucional de férias; b) a verba paga aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente de trabalho; c)aviso prévio indenizado; d)férias indenizadas; e) auxílio-creche; e f)salário família.

COMPENSAÇÃO

No que tange ao pedido de compensação, observo que, na hipótese em apreço, a impetrante não buscou a simples declaração do direito à compensação (Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça), o que dispensaria a apresentação de todas as guias de recolhimento do tributo. Ao contrário, objetivou o pronunciamento acerca dos próprios elementos da compensação (fls. 26). Portanto, indispensável a existência de prova pré-constituída do recolhimento indevido.

Neste sentido, transcrevo precedente do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recursos Representativos de Controvérsia - art. 543-C, do Código de Processo Civil:

Dessa forma, não é possível a pretensão de compensação, uma vez que não há nos autos qualquer prova do pagamento de contribuição previdenciária, tampouco a comprovação do indébito, sendo vedada a dilação probatória em mandado de segurança.

Nesse sentido também tem se pronunciado esta Corte:

Muito embora nos termos do art. 4º, I da Lei nº 9.286/96, na Justiça Federal de primeiro e segundo graus, a União Federal seja isenta ao pagamento das custas; tal isenção, não dispensa o ente público do reembolso do quantum antecipado pela parte impetrante vencedora (parágrafo único do mesmo dispositivo legal). Nesse sentido

Dessa forma, em razão da sucumbência recíproca condeno a União Federal (Fazenda Nacional) a devolver a metade do valor relativo às custas processuais despendidas pela impetrante.

DISPOSITIVO

Posto isso, rejeito as preliminares, não conheço de parte da apelação da parte impetrante e na parte conhecida DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para condenar a União à devolução de metade do valor relativo às custas processuais despendidas pela impetrante, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário, tão somente para não conceder a compensação requerida, nos termos da fundamentação.

É o voto.