PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO RECEBIDA APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO. AGRAVO RETIDO DO INSS NÃO REITERADO. AUXÍLIO-DOENÇA. SUBSTITUIÇÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido interposto pelo INSS; negar provimento ao agravo retido interposto pela parte autora e negar provimento à apelação autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de recurso interposto em face da r. sentença que julgou procedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença até reabilitação profissional ou concessão de aposentadoria por invalidez, discriminados os consectários legais, ratificada a tutela provisória anteriormente deferida.

Decisão submetida a reexame necessário.

Foi interposto agravo retido pela parte autora contra a decisão que indeferiu o pedido de substituição do perito médico judicial e também pelo INSS em face da decisão que antecipou os efeitos da tutela.

Por sua vez, a autarquia também interpôs agravo retido contra a decisão que concedeu a tutela jurídica provisória para imediata implantação do benefício.

Nas razões da apelação, o INSS sustenta, preliminarmente, a necessidade de o recurso ser recebido no efeito suspensivo, porquanto presentes os requisitos do artigo 1.012, §4º do CPC. No mérito, alega a ausência de incapacidade laboral do autor e exora a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, impugna a imposição do processo de reabilitação profissional, além do termo inicial do benefício.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade, e do agravo retido interposto pela parte autora. Mas não conheço do agravo retido interposto pelo INSS, porque não reiterado nas razões da apelação, conforme exigia o artigo 523, § 1º, do CPC/1973.

Inicialmente, registro que a concessão da antecipação dos efeitos da tutela na sentença acarreta o recebimento da apelação somente no efeito devolutivo, consoante o disposto no artigo 1.012, §1º, V, do Novo Código de Processo Civil.

Logo, não merece acolhida a pretensão do INSS de deferimento do efeito suspensivo por este relator, pois não restaram configuradas as circunstâncias dispostas no artigo 995, parágrafo único do mesmo diploma legal.

Quanto à irresignação da parte contra a decisão que indeferiu o pedido de substituição do perito, sem razão a autora.

De fato, é pacífico que a incapacidade laborativa somente pode ser atestada por prova documental e laudo pericial, nos termos do que preconiza o artigo 443, inciso III, do Novo Código de Processo Civil.

Na hipótese, como prevê o artigo 370 do Novo Código de Processo Civil, foi coletada a produção de prova pericial, a fim de verificar a existência, ou não, de incapacidade laborativa.

O médico nomeado pelo Juízo possui habilitação técnica para proceder ao exame pericial da parte requerente, de acordo com a legislação em vigência que regulamenta o exercício da medicina.

Por inteira pertinência, registram-se precedentes desta C. Corte de Justiça pela desnecessidade da nomeação de perito especialista para cada sintoma alegado pela parte autora, como se infere do seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL POR MÉDICO ESPECIALISTA NÃO COMPROVADA. CARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE LABORAL INEXISTENTE. ANÁLISE DO PREECHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NECESSIDADE. APELO IMPROVIDO. I - Não há que se falar em realização de perícia médica por especialista na mesma doença anteriormente diagnosticada, o que implicaria em negar vigência à legislação que regulamenta a profissão de médico, que não exige especialização do profissional da medicina para o diagnóstico de doenças ou para a realização de perícias. II - As consultas ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS e ao Sistema Único de Benefícios - DATAPREV comprovam o preenchimento da carência exigida por Lei e da qualidade de segurado no momento do ajuizamento da ação. III - O expert apontou a aptidão para o trabalho habitual do autor, o que inviabiliza a concessão do auxílio-doença. IV - Apelo improvido."

(TRF 3ª Região - Proc. nº. 2007.61.08.005622-9 - 9ª Turma - rel. Des. Fed. Marisa Santos - DJF3 CJ1 5/11/2009, p. 1.211)

O laudo pericial apresentado identifica o histórico clínico da parte autora, descreve os achados em exame clínico, complementado pelos exames médicos que lhe foram apresentados, e respondeu aos quesitos formulados pelas partes e pelo juízo.

Ademais, caberia à parte autora insurgir-se contra o perito nomeado tão logo teve ciência da nomeação, em obediência ao disposto no § 1º do art. 148 do Novo Código de Processo Civil, e não somente ao manifestar-se sobre o laudo pericial que lhe foi aparentemente desfavorável. Nesse sentido: AgRg no Ag n. 500.602, Proc. 2003/00005370-0, Rel. Min. Castro Filho, DJ 6/12/2004, p. 286.

Desse modo, tendo sido possível ao Juízo a quo formar seu convencimento por meio da perícia efetuada, desnecessária a substituição de perito ou a produção de idêntica prova, mesmo porque não apontada qualquer falha no laudo.

A mera irresignação da parte autora com a conclusão do perito, sem apontar nenhuma divergência técnica justificável, não constitui motivo aceitável para determinar a realização de nova perícia ou a substituição do perito.

No mérito, discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

De acordo com a perícia judicial, o autor, marceneiro, nascido em 1953, não está inválido para o trabalho, mas não pode realizar atividades que exijam grandes esforços físicos (f. 102/105).

No item "Perícia Médica" da prova técnica (f. 103), consta o seguinte: "Referiu que em maio de 2008 foi trabalhar em uma marcenaria como ajudante e sofreu infarto o miocárdio em junho de 2008, foi internado por 6 dias na UTI e 4 dias no quarto afastado pelo INSS por 3 meses e não retornou mais ao trabalho. (...). Apresentou uma declaração médica (doc. 01), sem data, onde consta ser obeso, ter dislipidemia, doença pulmonar obstrutiva crônica, hipertensão arterial e ter sofrido infarto em julho de 2008 e que deve ficar afastado de seus afazeres para sempre".

Concluiu o perito: "Do observado, podemos concluir que o requerente não é portador de patologias que o impedem de trabalhar, devendo apenas, por precaução, evitar atividades que exijam grandes esforços".

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial.

No caso em tela, não obstante o perito concluir pela ausência de incapacidade total, ressalvou a impossibilidade de o autor exercer atividades que exijam esforços físicos, como é o caso da sua atividade habitual de marceneiro. Assim, forçoso concluir tratar-se, na verdade, de incapacidade parcial.

Entendo, assim, que não está patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, de modo que não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.

Por outro lado, trata-se de caso típico de auxílio-doença, em que o segurado, por ora, ainda não está inválido, mas não pode mais realizar suas atividades habituais.

Há precedentes sobre o tema, mesmo em casos de incapacidade parcial. Nesse diapasão:

Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também estão cumpridos (consoante CNIS) e não são objeto de controvérsia nestes autos.

Ora, segundo a Lei nº 8.213/91, o segurado com capacidade de trabalho residual deve ser reabilitado, a teor do artigo 62 da Lei de Benefícios, não se admitindo que permaneça décadas recebendo benefício em tais circunstâncias.

Deverá ser proporcionada reabilitação profissional à parte autora, serviço a ser concedido ex vi legis, pois apresenta capacidade laborativa residual, nos termos da Lei nº 8.213/91.

Com relação ao termo inicial do benefício, destaco que o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.

Confira-se:

Nesse passo, considerada a percepção de auxílio-doença em razão da mesma doença apontada na perícia (NB 531.386.477-3), o autor faz jus ao restabelecimento desse benefício, por estar em consonância com os elementos de prova dos autos e com a jurisprudência dominante.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados:

Fica mantida a condenação do INSS a pagar honorários de advogado, cujo percentual majoro para 12% (doze por cento) sobre a condenação, excluindo-se as prestações vencidas após a data da sentença, consoante súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC.

Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido, se o caso, na hipótese do artigo 85, § 4º, II, do mesmo código, se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar duzentos salários mínimos.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido interposto pelo INSS; nego provimento ao agravo retido interposto pela parte autora e nego provimento à apelação autárquica.

É o voto.