PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONVERTIDO EM RETIDO. REITERAÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVAS PERICIAL E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento convertido em retido, reconhecer prejudicada a análise da arguição preliminar e, em mérito, negar provimento às remessa necessária e apelação do INSS, e dar provimento à apelação da parte autora para, reconhecendo o labor especial nos períodos de 05/01/1982 a 12/07/1987 e de 13/07/1987 a 26/01/2009, condenar a autarquia no pagamento e implantação de aposentadoria especial, com data de início do benefício a partir da postulação administrativa (08/04/2009), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, condenando, ainda, a autarquia no pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença, isentando-a das custas processuais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas, pela autora ISAURA INÊS LIBONI e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária objetivando o aproveitamento de períodos laborativos de caráter especial, e o deferimento de "aposentadoria especial".

Diante da decisão que indeferiu o pleito de produção de provas pericial e testemunhal (fl. 68), houve interposição de agravo de instrumento, pela parte autora, distribuído neste Tribunal sob nº 0001728-71.2011.4.03.0000 (em apenso), restando convertido em retido.

A r. sentença (fls. 92/95) julgou parcialmente procedente a ação, reconhecendo a atividade laborativa especial de 05/01/1982 a 12/07/1987, condenada a autarquia previdenciária à averbação do período. Destacou-se a sucumbência recíproca entre as partes, sem condenação em verba honorária, e com a apuração das custas ex lege. Por fim, determinou-se a sujeição da sentença ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora apelou (fls. 99/112), de início, reiterando os termos do agravo convertido em retido; por mais, arguindo cerceamento à sua defesa, porque não oportunizada a produção das provas (pericial e oral) requeridas, a ensejar a anulação do julgado. Quanto ao mérito, defendeu o reconhecimento da especialidade também no tocante ao intervalo de 13/07/1987 a 26/01/2009, porquanto a documentação constante dos autos forneceria dados acerca da exposição a agentes nocivos, no referido período. Ao final, insiste na concessão da benesse vindicada.

Insatisfeito com o resultado do julgamento, recorreu o INSS (fls. 117/120), revelando irresignação quanto ao acolhimento da especialidade do labor da demandante como pajem, no intervalo de 05/01/1982 a 12/07/1987, sob argumento de que não inclusa tal atividade nos róis legais, sendo que também não teria sido comprovada, como convinha, a exposição da autora a agentes agressivos, de forma habitual e permanente. Doutra via, na hipótese de provimento do apelo da parte autora, requer: a) a fixação do termo inicial do benefício na data da citação, e b) a estipulação da verba advocatícia considerando a totalização de parcelas vencidas somente até a prolação da sentença.

Devidamente processados os recursos, com o oferecimento de contrarrazões pela parte autora (fls. 124/130), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Enfatizo que a propositura da demanda dera-se em 21/10/2009 (fl. 02), com a posterior citação da autarquia em 24/05/2010 (fl. 52) e a prolação da r. sentença aos 15/12/2011 (fl. 95vº), sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

Na peça vestibular, descreve a parte autora seus vínculos empregatícios supostamente especiais como sendo de 05/01/1982 a 12/07/1987 e de 13/07/1987 a 26/01/2009, para os quais espera reconhecimento, tudo em prol da concessão, a si, de "aposentadoria especial", desde a data do requerimento administrativo formulado em 08/04/2009 (sob NB 150.212.444-8, fl. 12).

Do agravo de instrumento convertido em retido.

Conheço do agravo interposto, convertido em retido, devidamente reiterado pela parte autora em linhas introdutórias, em sede recursal, atendidos, assim, os termos do art. 523 do CPC/73. No mérito, entretanto, verifico não assistir razão à agravante, ora apelante.

Segundo alega a recorrente, a ausência de deferimento de produção das provas - pericial e oral - teria, em cerne, ofendido os princípios do contraditório e da ampla defesa, já que a natureza especial das atividades pretendidas poderia ser demonstrada, sobretudo, por meio de perícia.

Com efeito, o juiz é o destinatário natural da prova, cabendo-lhe indeferir a produção daquela que considerar inútil em face da existência de dados suficientes para o julgamento da causa, podendo, doutra via, determinar de ofício a produção de outras que se façam necessárias à formação do seu convencimento. Em suma: o Magistrado pode indeferi-la, nos termos dos arts. 370 e art. 464, ambos do Novo Código de Processo Civil, sem que isso implique cerceamento de defesa.

No caso presente, o d. Magistrado a quo entendera desnecessária a providência requerida - produção das provas pericial e testemunhal - haja vista a juntada de documentos pelo próprio autor, que alegara serem as informações contidas (na documentação) satisfatórias para a demonstração da insalubridade tencionada.

Restou clara a convicção do Juízo, de que o caderno probatório ofertado nos autos seria suficiente à formação de seu convencimento, acerca da especialidade (ou não) do labor da parte demandante.

Para além, a prova testemunhal requerida redundaria em inocuidade, porquanto a discussão nos autos gravita sobre a (hipotética) especialidade de vínculos empregatícios, cuja demonstração dar-se-á por meio de elementos exclusivamente documentais.

De tudo isso, não se houvera percalço no ato do magistrado, a importar cerceamento de defesa, do que resta negado o provimento ao agravo convertido em retido contraposto.

Da arguição preliminar.

O conteúdo trazido pela parte autora, precedente ao mérito, diz respeito à idêntica questão tratada no bojo do agravo convertido em retido: o cerceamento de defesa decorrente da negativa de produção de provas.

Por certo que, já tendo sido apreciado o conteúdo do agravo, entende-se prejudicada a análise da preliminar aventada.

Do meritum causae.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos, enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifo nosso)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente, para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, frise-se, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80 dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90 dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90 dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80 dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90 dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Do caso em tela.

Carreadas cópias de CTPS (fls. 24/27), além de documentação específica, cuja finalidade seria demonstrar a sujeição da parte autora a agentes nocivos durante sua prática laboral.

E do exame acurado de todos os documentos, a conclusão a que se chega é a de que a parte autora estivera sob o manto da especialidade, como segue:

* de 05/01/1982 a 12/07/1987, na condição de pajem, junto ao empregador Associação Hospitalar Ademar de Barros: conforme formulário DSS-8030 (fl. 21), descrevendo a exposição a agentes biológicos - no contato direto com paciente ou material contaminado, contato por doenças infecto contagiosas: fungos, vírus, bactérias, protozoários, parasitas e bacilos ...contato direto com sangue, secreções purulentas, excreções, hemoderivados, possibilitando o acolhimento como labor de natureza especial, consoante itens 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64 e 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79;

* de 13/07/1987 a 26/01/2009 (data da emissão do documento), na condição de auxiliar de serviços, junto ao empregador Consórcio de Desenvolvimento da Região de Governo de São João da Boa Vista: conforme PPP (fls. 22/23 e 113/114), descrevendo a exposição a agentes biológicos - vírus, bactérias e fungos, possibilitando o acolhimento como labor de natureza especial, consoante itens 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

Impende ressaltar, aqui, que os intervalos relativos à percepção de "auxílio-doença" pela autora - de 08/04/1995 a 10/05/1995 (sob NB 025.492.378-0, fl. 63), 30/07/2005 a 04/02/2006 (sob NB 505.646.984-6, fl. 63) e 01/06/2007 a 17/09/2007 (sob NB 560.667.243-6, fl. 63) - refogem do reconhecimento de prestação laborativa especial, haja vista a falta de sujeição a agente agressivo.

Conforme planilha anexa, computando-se todos os intervalos laborativos da autora, de índole unicamente especial (observados os dados contidos no CNIS, fls. 61/63, e na tabela confeccionada pelo INSS, fl. 34), constata-se que, na data do pleito administrativo, aos 08/04/2009, totalizava 26 anos, 01 mês e 28 dias de tempo de serviço exclusivamente especial, superada, assim, a marca dos exigidos 25 anos de dedicação exclusiva a tarefas de ordem especial.

O marco inicial do benefício fica estabelecido na data da postulação administrativa (08/04/2009 - fl. 12), momento da resistência inicial do INSS à pretensão do segurado.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais, em se tratando de autos que tramitam sob os auspícios da assistência judiciária gratuita (fl. 49).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento convertido em retido, reconheço prejudicada a análise da arguição preliminar e, em mérito, nego provimento às remessa necessária e apelação do INSS, e dou provimento à apelação da parte autora para, reconhecendo o labor especial nos períodos de 05/01/1982 a 12/07/1987 e de 13/07/1987 a 26/01/2009, condenar a autarquia no pagamento e implantação de aposentadoria especial, com data de início do benefício a partir da postulação administrativa (08/04/2009), sendo que sobre os valores em atraso incidirá correção monetária de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e juros de mora até a expedição do ofício requisitório, de acordo com o mesmo Manual, condenando, ainda, a autarquia no pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença, isentando-a das custas processuais.

É como voto.