APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003744-03.2014.4.03.6140
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: JORGE FRANCISCO DE JESUS
Advogado do(a) APELANTE: NELSON LUIZ DA SILVA - SP293869-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT - SP148615-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003744-03.2014.4.03.6140
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: JORGE FRANCISCO DE JESUS
Advogado do(a) APELANTE: NELSON LUIZ DA SILVA - SP293869-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT - SP148615
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Trata-se de apelação interposta por JORGE FRANCISCO DE JESUS, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.
A r. sentença de ID 99430876 e de fls. 81/86 julgou improcedente o pedido inicial. Sem condenação em honorários advocatícios, em razão da concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.
A parte autora, em seu recurso de apelação de ID 99430876 – fls. 80/102, alega que está comprovada nos autos a especialidade do período de 04/12/1998 a 05/08/2013, razão pela qual faz jus à aposentadoria especial. Sustenta, ainda, que a utilização de EPI eficaz não afasta a nocividade dos agentes.
Devidamente processado o recurso, sem contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003744-03.2014.4.03.6140
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: JORGE FRANCISCO DE JESUS
Advogado do(a) APELANTE: NELSON LUIZ DA SILVA - SP293869-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT - SP148615
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):
Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo
tempus regit actum
, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).
Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.
Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.
Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.
A propósito do tema:
"(...) Por fim, como afirmado pelo Tribunal de origem, o fundamento sustentado pela Autarquia, de que a exposição aos agentes biológicos era eventual, não é suficiente para descaracterização da especialidade.
Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
Tem-se, assim, que a avaliação no caso dos autos se torna qualitativa, independendo do tempo de exposição"
(STJ, REsp. nº 1.610.099 - RS (2016/0168867-2), Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 02/08/2016). (grifos nossos).
Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).
Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.
O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.
De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.
A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.
Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.
Assim, temos o seguinte quadro:
Período Trabalhado | Enquadramento | Limites de Tolerância |
Até 05/03/1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Decretos nºs 357/91 e 611/92 | 80 dB |
De 06/03/1997 a 18/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, redação original | 90dB |
A partir de 19/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 4.882/03 | 85 dB |
Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).
Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:
"(...) a primeira tese o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
(...)
a segunda tese
fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte:na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador
, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria
" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).
Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
Importante ser dito que restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto n.º 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Acresça-se, ainda, ser possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, conforme se extrai da conjugação das regras dos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.
Do caso concreto.
Pretende a parte autora o reconhecimento da especialidade do período de 04/12/1998 a 05/08/2013.
Quanto ao período mencionado, o autor laborou como operador de lubrificação PI e operador de lubrificação Sr., junto à Houghton Brasil Ltda., exposto aos seguintes agentes nocivos:
- de 04/12/1998 a 31/10/2002 – ruído de 81,6dbA e agentes químicos (Butil glicol, querosene, isoparafina, aguarrás, ferro, poeira respirável, poeira total, manganês, níquel, cobre, óxido de zinco, hidróxido de cálcio, ácido sulfúrico, hidróxido de sódio, ácido fosfórico, ácido nítrico e névoa de óleo mineral) e;
- de 01/11/2002 a 28/02/2013 – ruído de 81,6dbA e agentes químicos (Butoxietanol, VM&P Nafta, aguarrás, hidróxido de sódio, ácido fosfórico, ácido nítrico, poeira respirável, poeira total, óxido de zinco, níquel, névoa de óleo mineral, cloro, óxido nítrico, dióxido de nitrogênio, metanol, grafite, ácido fluorídrico, percloroetileno e tolueno)
O referido documento relata, também, o uso de EPI eficaz.
Quanto ao agente ruído, inviável o reconhecimento pretendido, uma vez que este se encontrava abaixo do limite legal estabelecido para caracterização do labor como especial, bem como quanto aos demais agentes nocivos, a utilização de EPI eficaz afasta a especialidade do labor exposto a agentes químicos a partir de 15/12/1998.
Nesse sentido, cumpre realçar que o art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 sofreu alteração por meio da Lei nº 9.732/98, publicada em 14/12/1998, exigindo-se, no bojo do laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção - quer coletiva, quer individual - passível de atenuar a intensidade de agentes nocivos a limites toleráveis, apartando a insalubridade da atividade desempenhada.
Portanto, a partir de 15/12/1998, nos períodos em que está comprovada a utilização de equipamentos individuais de proteção eficazes, fica afastada a insalubridade. Já nos períodos anteriores à edição da Lei nº 9.732/98, ainda que registrado o uso de equipamentos individuais de proteção, tal situação não descaracteriza o trabalho especial.
Desta feita, possível o reconhecimento apenas do lapso de 04/12/1998 a 14/12/1998 em razão do enquadramento dos agentes químicos no item 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.0 do Decreto nº 3.048/99.
Vale dizer, ainda, que o próprio INSS reconheceu a especialidade do labor do autor nos períodos de 01/06/1987 a 30/11/1987, 01/12/1987 a 28/02/1989, 01/03/1989 a 31/05/1991 e de 01/06/1991 a 03/12/1998, conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição de ID 99430876 – fls. 38/39.
Conforme tabela anexa, o cômputo do período reconhecido como especial na presente demanda, acrescido dos assim considerados pela própria Autarquia, resulta em
11 anos, 06 meses e 14 dias
até a data do requerimento administrativo (05/08/2013 – ID 99430876 - fl. 21), tempo insuficiente para a aposentadoria especial pleiteada.
Diante do exposto,
dou parcial provimento à apelação da parte autora,
apenas para reconhecer como especial o período de 04/12/1998 a 14/12/1998, mantida, no mais, a r. sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. USO DE EPI EFICAZ. COMPROVAÇÃO PARCIAL. TEMPO INSUFICIENTE PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.
1 - Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.
2 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo
tempus regit actum
, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).3 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.
4 - Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.
5 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
6 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
7 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
8 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.
9 - Pretende a parte autora o reconhecimento da especialidade do período de 04/12/1998 a 05/08/2013. Quanto ao período mencionado, o autor laborou como operador de lubrificação PI e operador de lubrificação Sr., junto à Houghton Brasil Ltda., exposto aos seguintes agentes nocivos: - de 04/12/1998 a 31/10/2002 – ruído de 81,6dbA e agentes químicos (Butil glicol, querosene, isoparafina, aguarrás, ferro, poeira respirável, poeira total, manganês, níquel, cobre, óxido de zinco, hidróxido de cálcio, ácido sulfúrico, hidróxido de sódio, ácido fosfórico, ácido nítrico e névoa de óleo mineral) e - de 01/11/2002 a 28/02/2013 – ruído de 81,6dbA e agentes químicos (Butoxietanol, VM&P Nafta, aguarrás, hidróxido de sódio, ácido fosfórico, ácido nítrico, poeira respirável, poeira total, óxido de zinco, níquel, névoa de óleo mineral, cloro, óxido nítrico, dióxido de nitrogênio, metanol, grafite, ácido fluorídrico, percloroetileno e tolueno). O referido documento relata, também, o uso de EPI eficaz. Quanto ao agente ruído, inviável o reconhecimento pretendido, uma vez que este se encontrava abaixo do limite legal estabelecido para caracterização do labor como especial, bem como quanto aos demais agentes nocivos, a utilização de EPI eficaz afasta a especialidade do labor exposto a agentes químicos a partir de 15/12/1998.
10 - O art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 sofreu alteração por meio da Lei nº 9.732/98, publicada em 14/12/1998, exigindo-se, no bojo do laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção - quer coletiva, quer individual - passível de atenuar a intensidade de agentes nocivos a limites toleráveis, apartando a insalubridade da atividade desempenhada. Portanto, a partir de 15/12/1998, nos períodos em que está comprovada a utilização de equipamentos individuais de proteção eficazes, fica afastada a insalubridade. Já nos períodos anteriores à edição da Lei nº 9.732/98, ainda que registrado o uso de equipamentos individuais de proteção, tal situação não descaracteriza o trabalho especial.
11 - Desta feita, possível o reconhecimento apenas do lapso de 04/12/1998 a 14/12/1998 em razão do enquadramento dos agentes químicos no item 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.0 do Decreto nº 3.048/99.
12 - Vale dizer, ainda, que o próprio INSS reconheceu a especialidade do labor do autor nos períodos de 01/06/1987 a 30/11/1987, 01/12/1987 a 28/02/1989, 01/03/1989 a 31/05/1991 e de 01/06/1991 a 03/12/1998, conforme Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição de ID 99430876 – fls. 38/39.
13 - Conforme tabela anexa, o cômputo do período reconhecido como especial na presente demanda, acrescido dos assim considerados pela própria Autarquia, resulta em
11 anos, 06 meses e 14 dias
até a data do requerimento administrativo (05/08/2013 – ID 99430876 - fl. 21), tempo insuficiente para a aposentadoria especial pleiteada.14 - Apelação da parte autora parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação da parte autora, apenas para reconhecer como especial o período de 04/12/1998 a 14/12/1998, mantida, no mais, a r. sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, SENDO QUE A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA ACOMPANHOU O RELATOR PELA CONCLUSÃO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.