PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO...

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0038789-97.2015.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ODAIR LEAL BISSACO JUNIOR - SP201094-N

APELADO: ANTONIO CARLOS DE CAMPOS

Advogado do(a) APELADO: DANIELA CRISTINA FARIA - SP244122-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0038789-97.2015.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ODAIR LEAL BISSACO JUNIOR - SP201094-N

APELADO: ANTONIO CARLOS DE CAMPOS

Advogado do(a) APELADO: DANIELA CRISTINA FARIA - SP244122-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em ação previdenciária ajuizada por ANTONIO CARLOS DE CAMPOS, objetivando a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados em atividades sujeitas a condições especiais.

A r. sentença (ID 107129957 - págs. 70/79) julgou procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 01/12/1979 a 01/11/1985, 29/01/1986 a 13/03/1987, 14/09/1993 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/12/1997, 01/01/1998 a 14/02/2003 e 02/10/2006 a 15/06/2012, condenando o INSS no pagamento da aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, “da forma mais vantajosa à parte autora”, a partir da data do requerimento administrativo, acrescidas as parcelas em atraso de correção monetária e juros de mora. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em razões recursais (ID 107129005 - págs. 8/23), o INSS postula, preliminarmente, a extinção do feito, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, em relação ao período de 01/12/1979 a 01/11/1985. No mérito, reitera que os lapsos de 29/01/1986 a 13/03/1987 e 14/09/1993 a 31/12/1997 já foram reconhecidos em sede administrativa, e que, com relação aos demais períodos questionados, os documentos apresentados não seriam suficientes para comprovar as condições de insalubridade alegadas, eis que atestam o uso de equipamento de proteção individual eficaz. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei nº 11.960/2009 na fixação dos critérios de incidência dos juros de mora.

Devidamente processado o recurso, com contrarrazões da parte autora (ID 107129005 – págs. 29/44), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0038789-97.2015.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: ODAIR LEAL BISSACO JUNIOR - SP201094-N

APELADO: ANTONIO CARLOS DE CAMPOS

Advogado do(a) APELADO: DANIELA CRISTINA FARIA - SP244122-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Rejeito, de início, a alegação da Autarquia concernente à suposta falta de interesse de agir com relação ao interstício de 01/12/1979 à 01/11/1985. Isso porque, ao formular o requerimento de concessão do benefício, o autor apresentou toda a documentação que possuía – CTPS e Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP’s – de modo que caberia ao ente autárquico proceder à análise e eventual conversão dos períodos tidos como especiais, sobretudo no que se refere aos lapsos anteriores a 28/04/1995, quando a legislação autorizava a caracterização da especialidade pelo mero enquadramento da categoria profissional, sendo descabido, portanto, o argumento da “falta de prévio requerimento administrativo de reconhecimento de período especial”.

Superada tal questão, passo então à análise do mérito.

Pretende a parte autora a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/12/1979 a 01/11/1985, 29/01/1986 a 13/03/1987, 14/09/1993 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/12/1997, 01/01/1998 a 14/02/2003 e 02/10/2006 a 15/06/2012.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

A propósito do tema:

"(...) Por fim, como afirmado pelo Tribunal de origem, o fundamento sustentado pela Autarquia, de que a exposição aos agentes biológicos era eventual, não é suficiente para descaracterização da especialidade.

Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.

Tem-se, assim, que a avaliação no caso dos autos se torna qualitativa, independendo do tempo de exposição"

(STJ, REsp. nº 1.610.099 - RS (2016/0168867-2), Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 02/08/2016). (grifos nossos).

Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013).

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

"(...)

a primeira tese

(...)

a segunda tese

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

Compulsando os autos, verifica-se que, de fato, a autarquia previdenciária reconheceu, por ocasião do requerimento formulado em sede administrativa, a especialidade do labor desempenhado nos períodos de

29/01/1986 a 13/03/1987

14/09/1993 a 31/12/1997

incontroversos

Quanto ao período de 01/12/1979 a 01/11/1985, a parte autora trouxe aos autos a sua própria CTPS (ID 107129956 - p. 19), a qual revela ter desempenhado a função de "aprendiz de pintor" junto à "Auto Peças Mefu Ltda (Oficina de Funilaria e Pintura)", sendo possível o reconhecimento pretendido, de acordo com o item 2.5.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e item 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 (Pintores a pistola – com solventes hidrocarbonetos e tintas tóxicas).

Isso porque, conforme bem salientado pelo Digno Juiz de 1º grau, “Dos róis das atividades constantes da legislação aplicável à época (Decretos 53.931/64 e 83.080/79) não consta a de "aprendiz de pintor", exercida pelo trabalhador, porém, os códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) e 2.5.4 (pintura), ambos do Decreto 53.831/64, classificam como insalubres os oficios ligados à pintura a pistola, método largamente utilizado em oficinas de funilaria e pintura, ramo explorado pela antiga empregadora do segurado, conforme se verifica da cópia de sua CTPS (verso da fi. 16)” (ID 107129957 - p. 75) .

Por outro lado, inviável o reconhecimento dos demais períodos questionados (01/01/1998 a 14/02/2003 e 02/10/2006 a 15/06/2012, ambos laborados junto à empresa “Vidroporto S/A”), seja porque o ruído indicado nos PPP’s apresentados (ID 107129956 - págs. 37/42) não supera o limite de tolerância então vigente (ruídos aferidos nas intensidades de 81,9dB(A), 79,6dB(A) e 79,5dB(A)), seja porque não se afigura possível o reconhecimento da especialidade pela exposição aos agentes químicos elencados (óleos, graxas, querosene, ácido fluorídrico, fumos de solda, ferro, manganês, cobre, cromo, chumbo, hidrocarbonetos aromáticos), considerando que havia o uso de EPI eficaz, cuja relevância se denota para o período de 15/12/1998 em diante.

Relativamente ao tema, cumpre realçar que o art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 sofreu alteração por meio da Lei nº 9.732/98, publicada em 14/12/1998, exigindo-se, no bojo do laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção - quer coletiva, quer individual - passível de atenuar a intensidade de agentes nocivos a limites toleráveis, apartando a insalubridade da atividade desempenhada.

Portanto, a partir de 15/12/1998, nos períodos em que está comprovada a utilização de equipamentos individuais de proteção eficazes, como no caso em apreço, fica afastada a insalubridade.

Esta Turma julgadora já se pronunciara a respeito, em julgado anterior, cujo excerto ora se colaciona:

"PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES QUÍMICOS. PROCESSO PRODUTIVO. DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. EPI EFICAZ. EXPOSIÇÃO PERMANENTE. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. DIB. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MANTIDOS. TUTELA ANTECIPADA. SUBSTITUIÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.

(omissis)

5. Agentes químicos. Não há previsão sobre a comprovação de determinado processo produtivo, restringindo-se a prova à constatação da exposição do segurado aos elementos prejudiciais à sua saúde e integridade física.

6. O uso de EPI eficaz, no caso de exposição a agentes químicos, afasta a hipótese de insalubridade.

(omissis)

15. Sentença corrigida de ofício. Apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e remessa necessária parcialmente providas."

(Apelação/Remessa Necessária nº 2014.61.12.002415-9, Relator Des. Fed. Paulo Domingues, j. 12/11/2018, v.u., p. DJe 28/11/2018)

Anote-se, ainda, a impossibilidade de reconhecimento tão somente do interregno compreendido entre 01/01/1998 e 14/12/1998 (antes, portanto, da publicação da Lei nº 9.732/98, acima mencionada), uma vez que os agentes químicos a que estava submetido o autor em seu ambiente laboral à época (óleos, graxas e querosene) não integram o rol constante do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99, de observância obrigatória para o período em questão.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrado como especial o período de

01/12/1979 a 01/11/1985

Somando-se a atividade especial ora reconhecida àquela já assim considerada pelo INSS (ID 107129956 - págs. 113/114), verifica-se que o autor alcançou apenas

11 anos, 04 meses e 04 dias

Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:

"Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à

aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral

I -

contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher

II -

contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode

aposentar-se com valores proporcionais

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a)

trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher

b)

um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

"A EC nº 20/98, em seu art. 9º, possibilitou, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas para o regime geral de previdência social, o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de sua publicação, desde que preencha cumulativamente os seguintes requisitos:

(...)

A EC nº 20/98 permitiu, ainda, que o segurado possa aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

- 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher;

- tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da EC nº 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior."

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

"Regras transitórias: para os que já estavam no regime geral de previdência na data da vigência da Emenda Constitucional nº 20, mas ainda não haviam implementado o tempo de serviço necessário para se aposentar, o art. 9º da referida Emenda fixou as chamadas regras transitórias, que exigem o implemento de outros requisitos para obtenção dos benefícios.

Assim, além do tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco e trinta anos, homens e mulheres devem preencher, cumulativamente, o requisito da idade mínima, qual seja, 53 e 48 anos de idade, respectivamente."

(Marisa Ferreira dos Santos e outros, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 5ª ed., pg. 557).

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto,

a contrario sensu

"Dessa forma, para fazer jus à aposentadoria proporcional consoante a regra revogada, o segurado deve preencher os requisitos necessários até a edição da referida emenda. Do contrário, deverá submeter-se à regra de transição. (...)

Assim, considerando-se que no caso em apreço, até 15/12/98 o segurado não possuía 30 anos de tempo de serviço, e tendo em vista que, em se computando o tempo de trabalho até 2000, o segurado, naquela data, não tinha a idade mínima, impõe-se o indeferimento do benefício."

(STJ, REsp nº 837.731/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 24/11/2008).

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

"Do mesmo modo, os trabalhadores que tenham cumprido todos os requisitos legais para a obtenção de sua aposentadoria ou de qualquer outro benefício, terão também os seus direitos respeitados, podendo valer-se da legislação vigente.

Além disso, serão reconhecidas as expectativas de direito dos atuais segurados da Previdência Social segundo regras baseadas no critério de proporcionalidade, considerando-se a parcela do período aquisitivo já cumprida".

Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.

Conforme planilha já mencionada, procedendo ao cômputo da atividade especial reconhecida nesta demanda, acrescida dos períodos de trabalho (comuns e especiais) considerados incontroversos (ID 107129956 - págs. 113/114), verifica-se que o autor perfazia um total de

30 anos, 09 meses e 16 dias

Importante ser dito que o autor não alcança tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria vindicada nem mesmo considerando a data do ajuizamento da presente demanda, tendo em vista que seu último vínculo empregatício encerrou-se em 15/06/2012, não havendo outros períodos a serem computados, conforme se infere do CNIS em anexo.

De qualquer sorte, fica assegurado ao demandante o reconhecimento da especialidade da atividade no período de

01/12/1979 a 01/11/1985

Ante a sucumbência recíproca, dou a verba honorária por compensada, conforme prescrito no art. 21 do CPC/73 e deixo de condenar as partes no pagamento das custas, eis que o autor é beneficiário da justiça gratuita e o INSS delas está isento.

Ante o exposto,

rejeito a preliminar

dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa necessária,

É como voto.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. PINTOR A PISTOLA. ENQUADRAMENTO. AGENTES QUÍMICOS. USO DE EPI EFICAZ. TEMPO INSUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO ("PEDÁGIO") E IDADE MÍNIMA NÃO IMPLEMENTADOS NA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REQUISITOS CUMPRIDOS DE FORMA CUMULATIVA E A QUALQUER TEMPO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. AVERBAÇÃO. BENEFÍCIO INDEFERIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.

1 – Rejeitada a alegação da Autarquia concernente à suposta falta de interesse de agir com relação ao interstício de 01/12/1979 à 01/11/1985. Isso porque, ao formular o requerimento de concessão do benefício, o autor apresentou toda a documentação que possuía – CTPS e Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPP’s – de modo que caberia ao ente autárquico proceder à análise e eventual conversão dos períodos tidos como especiais, sobretudo no que se refere aos lapsos anteriores a 28/04/1995, quando a legislação autorizava a caracterização da especialidade pelo mero enquadramento da categoria profissional, sendo descabido, portanto, o argumento da “falta de prévio requerimento administrativo de reconhecimento de período especial”.

2 - Pretende a parte autora a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/12/1979 a 01/11/1985, 29/01/1986 a 13/03/1987, 14/09/1993 a 30/04/1997, 01/05/1997 a 31/12/1997, 01/01/1998 a 14/02/2003 e 02/10/2006 a 15/06/2012.

3 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

4 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

5 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

6 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

7 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

8 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.

9 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

10 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.

11 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

12 - A autarquia previdenciária reconheceu, por ocasião do requerimento formulado em sede administrativa, a especialidade do labor desempenhado nos períodos de 29/01/1986 a 13/03/1987 e 14/09/1993 a 31/12/1997 ("resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição"), motivo pelo qual referidos lapsos devem ser tidos, na verdade, como incontroversos.

13 - Quanto ao período de 01/12/1979 a 01/11/1985, a parte autora trouxe aos autos a sua própria CTPS, a qual revela ter desempenhado a função de "aprendiz de pintor" junto à "Auto Peças Mefu Ltda (Oficina de Funilaria e Pintura)", sendo possível o reconhecimento pretendido, de acordo com o item 2.5.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 e item 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 (Pintores a pistola – com solventes hidrocarbonetos e tintas tóxicas).

14 - Isso porque, conforme bem salientado pelo Digno Juiz de 1º grau, “Dos róis das atividades constantes da legislação aplicável à época (Decretos 53.931/64 e 83.080/79) não consta a de "aprendiz de pintor", exercida pelo trabalhador, porém, os códigos 1.2.11 (tóxicos orgânicos) e 2.5.4 (pintura), ambos do Decreto 53.831/64, classificam como insalubres os oficios ligados à pintura a pistola, método largamente utilizado em oficinas de funilaria e pintura, ramo explorado pela antiga empregadora do segurado, conforme se verifica da cópia de sua CTPS (verso da fi. 16)”.

15 - Por outro lado, inviável o reconhecimento dos demais períodos questionados (01/01/1998 a 14/02/2003 e 02/10/2006 a 15/06/2012, ambos laborados junto à empresa “Vidroporto S/A”), seja porque o ruído indicado nos PPP’s apresentados não supera o limite de tolerância então vigente (ruídos aferidos nas intensidades de 81,9dB(A), 79,6dB(A) e 79,5dB(A)), seja porque não se afigura possível o reconhecimento da especialidade pela exposição aos agentes químicos elencados (óleos, graxas, querosene, ácido fluorídrico, fumos de solda, ferro, manganês, cobre, cromo, chumbo, hidrocarbonetos aromáticos), considerando que havia o uso de EPI eficaz, cuja relevância se denota para o período de 15/12/1998 em diante.

16 - Relativamente ao tema, cumpre realçar que o art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 sofreu alteração por meio da Lei nº 9.732/98, publicada em 14/12/1998, exigindo-se, no bojo do laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção - quer coletiva, quer individual - passível de atenuar a intensidade de agentes nocivos a limites toleráveis, apartando a insalubridade da atividade desempenhada. Portanto, a partir de 15/12/1998, nos períodos em que está comprovada a utilização de equipamentos individuais de proteção eficazes, como no caso em apreço, fica afastada a insalubridade. Precedente.

17 - Anote-se, ainda, a impossibilidade de reconhecimento tão somente do interregno compreendido entre 01/01/1998 e 14/12/1998 (antes, portanto, da publicação da Lei nº 9.732/98, acima mencionada), uma vez que os agentes químicos a que estava submetido o autor em seu ambiente laboral à época (óleos, graxas e querosene) não integram o rol constante do Decreto nº 2.172/97 e do Decreto nº 3.048/99, de observância obrigatória para o período em questão.

18 - Enquadrado como especial o período de 01/12/1979 a 01/11/1985.

19 - Somando-se a atividade especial ora reconhecida àquela já assim considerada pelo INSS, verifica-se que o autor alcançou apenas 11 anos, 04 meses e 04 dias de serviço especial, tempo nitidamente insuficiente para a concessão da aposentadoria especial pleiteada na inicial, restando improcedente a demanda quanto a este ponto específico.

20 - Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então, assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

21 - O atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

22 - Procedendo ao cômputo da atividade especial reconhecida nesta demanda, acrescida dos períodos de trabalho (comuns e especiais) considerados incontroversos, verifica-se que o autor perfazia um total de 30 anos, 09 meses e 16 dias de serviço na data do requerimento administrativo (29/01/2013), tempo insuficiente também para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mesmo que na modalidade proporcional, considerando o descumprimento das exigências referentes à idade mínima e tempo adicional (pedágio).

23 - Importante ser dito que o autor não alcança tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria vindicada nem mesmo considerando a data do ajuizamento da presente demanda, tendo em vista que seu último vínculo empregatício encerrou-se em 15/06/2012, não havendo outros períodos a serem computados, conforme se infere do CNIS.

24 - De qualquer sorte, fica assegurado ao demandante o reconhecimento da especialidade da atividade no período de 01/12/1979 a 01/11/1985.

25 - Verba honorária compensada entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73).

26 - Preliminar rejeitada. Apelação do INSS e remessa necessária parcialmente providas.

ACÓRDÃO