APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0010221-10.2014.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: IZABELLA LOPES PEREIRA GOMES COCCARO - SP183111
APELADO: IVONE APARECIDA RODRIGUES
Advogado do(a) APELADO: EURICO MANOEL DA SILVA JUNIOR - SP290491-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0010221-10.2014.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: IZABELLA LOPES PEREIRA GOMES COCCARO - SP183111
APELADO: IVONE APARECIDA RODRIGUES
Advogado do(a) APELADO: EURICO MANOEL DA SILVA JUNIOR - SP290491-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
"(...) a primeira tese o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
(...)
a segunda tese
fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte:na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador
, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria
" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos)."PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO. AGENTE AGRESSIVO BIOLÓGICO. EXPOSIÇÃO. UTILIZAÇÃO DO EPI EFICAZ. CONFIGURADAS AS CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO.- Apelação tempestiva, recebida no efeito previsto no CPC/2015.- (...) As profissões de "auxiliar de enfermagem ", "atendente de enfermagem " e "enfermeira" constam dos decretos legais e a sua natureza especial pode ser reconhecida apenas pelo enquadramento profissional até 05.03.1997, ocasião em que passou a ser imprescindível a apresentação do laudo técnico ou do perfil profissiográfico previdenciário.- O enquadramento foi realizado com base na exposição a vírus e bactérias, pelo exercício das atividades de enfermagem em hospital.- A exposição ao agente agressivo biológico, demonstrada no período abrangido pelo PPP, é suficiente para a concessão da aposentadoria especial, uma vez que a utilização de EPI eficaz, no caso de tal agente, não neutraliza os efeitos nocivos da exposição.- A natureza da atividade corrobora a exposição a agentes biológicos, sendo viável a aferição da condição especial de trabalho
Possível, portanto, o
reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 15/12/1994 a 26/04/1995 (GPACI Grupo de Pesquisa e Assistência ao Câncer Infantil), de 15/12/1994 a 26/04/1995 e de 06/03/1997 a 30/06/1999 (Fundação São Paulo), de 01/10/2008 a 31/08/2012 (Hospital das Clínicas) e de 16/06/2002 a 01/02/2013
, conforme, aliás, reconhecido em sentença.Desta forma, conforme tabela anexa, somando-se os períodos de atividade especial reconhecidos nesta demanda aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS (ID 99430877 – págs. 46/51), verifica-se que, na data do requerimento administrativo (27/06/2014 – ID 99430877 – pág. 54), a autora alcançou
25 anos, 1 meses e 16 dias
de tempo total especial; suficiente para a concessão de aposentadoria especial.O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (27/06/2014), eis que os documentos que comprovam a especialidade do labor foram todos submetidos à análise na esfera administrativa.
Ressalte-se que, ainda que não tivessem sido anexados no processo administrativo, conforme posicionamento majoritário desta 7ª Turma, o termo inicial do benefício deveria ser fixado na DER e não na citação.
No tocante ao cômputo dos salários-de-contribuição referentes a atividades concomitantes, como bem salientou a r. sentença, “a estreita relação entre os empregadores permite a soma dos salários-de-contribuição das duas instituições, para fins de cálculo do salário-de-benefício”; entretanto, “no que tange aos demais períodos em que houve recebimento de remunerações concomitantes, não há prova de tal relação entre os empregadores, o que obsta a forma de cálculo pretendida pela autora”; devendo, portanto, ser considerado no cômputo dos salários-de-contribuição do benefício concedido apenas a soma das remunerações concomitantemente percebidas pela parte autora do Hospital das Clínicas da FMUSP e da Fundação Faculdade de Medicina de São Paulo, conforme determinado em sentença.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Diante da sucumbência mínima da autora, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.
Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso adesivo da autora
, para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (27/06/2014) e para condenar o INSS no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença, edou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS,
para estabelecer que a correção monetária será calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual; mantendo-se, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. TEMPO SUFICIENTE PARA APOSENTADORIA ESPECIAL NA DER. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDAS. RECURSO ADESIVO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.
1 - Insta mencionar que nesta fase processual a análise do pedido de suspensão da antecipação de tutela será efetuada juntamente com o mérito das questões trazidas a debate pelo recurso de apelação.
2 - Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.
3 - A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.
4 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.
5 - Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.
6 - A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.
7 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
8 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.
9 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.
10 - A r. sentença reconheceu a especialidade do labor nos períodos de 15/12/1994 a 26/04/1995 (GPACI Grupo de Pesquisa e Assistência ao Câncer Infantil), de 15/12/1994 a 26/04/1995 e de 06/03/1997 a 30/06/1999 (Fundação São Paulo), de 01/10/2008 a 31/08/2012 (Hospital das Clínicas) e de 16/06/2002 a 01/02/2013 (Fundação Faculdade de Medicina); e condenou o INSS a conceder à autora o benefício de aposentadoria especial, a partir de 09/01/2015 (data da citação), considerando, no cômputo dos salários-de-contribuição, a soma das remunerações concomitantemente percebidas pela parte autora do Hospital das Clínicas da FMUSP e da Fundação Faculdade de Medicina de São Paulo.
11 - Em razões recursais, a autora pleiteou a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (27/06/2014) e a condenação do INSS no pagamento de honorários advocatícios, fixados em 15% do valor da condenação, conforme Súmula 111 do STJ, além de efetuar “o cálculo correto da aposentadoria especial da autora, utilizando no cálculo somando todas as contribuições concomitantes de todo o período base de cálculo - PBC, ou seja, até a data do requerimento administrativo em 27/06/2014, para assim, pagar o valor correto da aposentadoria e nos termos da lei”.
12 - Conforme Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs: no período
de 15/12/1994 a 26/04/1995
, laborado no GPACI Grupo de Pesquisa e Assistência ao Câncer Infantil, a autora exerceu o cargo de “auxiliar de enfermagem”, exposta a agentes biológicos, permitindo, assim, o enquadramento no código 1.3.4 do Anexo I e código 2.1.3 do Anexo II, ambos do Decreto 83.080/79, ainda que por equiparação – PPP (ID 99430877 – págs. 36/38); nos períodosde 15/12/1994 a 26/04/1995 e de 06/03/1997 a 30/06/1999
, laborados na Fundação São Paulo, a autora exerceu o cargo de “auxiliar de enfermagem”, exposta a “vírus, fungos e bactérias”, permitindo, assim, o enquadramento no código 1.3.4 do Anexo I e código 2.1.3 do Anexo II, ambos do Decreto 83.080/79, ainda que por equiparação, e no código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 – PPP (ID 99430877 – págs. 41/42); no períodode 01/10/2008 a 31/08/2012
, laborado no Hospital das Clínicas da FMUSP, a autora exerceu o cargo de “auxiliar de enfermagem”, exposta a “sangue e secreção”, agentes biológicos enquadrados no código 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99 – PPP (ID 99430877 – págs. 27/29); e no períodode 16/06/2002 a 01/02/2013
, laborado na Fundação Faculdade de Medicina; a autora exerceu o cargo de “auxiliar de enfermagem”, exposta a “sangue e secreção”, agentes biológicos enquadrados no código 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99 – PPP (ID 99430877 – págs. 33/34).13 - Como cediço, todos os cargos de denominação auxiliar ou técnica - que não constam literalmente na legislação destacada-, na prática cotidiana, são ocupados por profissionais que efetivamente exercem as mesmas funções dos enfermeiros, os quais, na maioria das vezes, apenas coordenam e supervisionam a sua equipe, a permitir, neste caso, uma visão mais abrangente do Decreto, de acordo com a realidade, impondo aludida equiparação entre a função de enfermeiro e dos profissionais que o auxiliam.
14 - Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição do "auxiliar de enfermagem", "atendente de enfermagem " e "enfermeiro" à nocividade do agente biológico, a natureza de suas atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional.
15 - Possível, portanto, o
reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 15/12/1994 a 26/04/1995 (GPACI Grupo de Pesquisa e Assistência ao Câncer Infantil), de 15/12/1994 a 26/04/1995 e de 06/03/1997 a 30/06/1999 (Fundação São Paulo), de 01/10/2008 a 31/08/2012 (Hospital das Clínicas) e de 16/06/2002 a 01/02/2013
, conforme, aliás, reconhecido em sentença.16 - Desta forma, conforme tabela anexa, somando-se os períodos de atividade especial reconhecidos nesta demanda aos períodos já reconhecidos administrativamente pelo INSS (ID 99430877 – págs. 46/51), verifica-se que, na data do requerimento administrativo (27/06/2014 – ID 99430877 – pág. 54), a autora alcançou
25 anos, 1 meses e 16 dias
de tempo total especial; suficiente para a concessão de aposentadoria especial.17 - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (27/06/2014), eis que os documentos que comprovam a especialidade do labor foram todos submetidos à análise na esfera administrativa.
18 - Ressalte-se que, ainda que não tivessem sido anexados no processo administrativo, conforme posicionamento majoritário desta 7ª Turma, o termo inicial do benefício deveria ser fixado na DER e não na citação.
19 - No tocante ao cômputo dos salários-de-contribuição referentes a atividades concomitantes, como bem salientou a r. sentença, “a estreita relação entre os empregadores permite a soma dos salários-de-contribuição das duas instituições, para fins de cálculo do salário-de-benefício”; entretanto, “no que tange aos demais períodos em que houve recebimento de remunerações concomitantes, não há prova de tal relação entre os empregadores, o que obsta a forma de cálculo pretendida pela autora”; devendo, portanto, ser considerado no cômputo dos salários-de-contribuição do benefício concedido apenas a soma das remunerações concomitantemente percebidas pela parte autora do Hospital das Clínicas da FMUSP e da Fundação Faculdade de Medicina de São Paulo, conforme determinado em sentença.
20 - A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.21 - Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
22 - Diante da sucumbência mínima da autora, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), uma vez que, sendo as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária suportadas por toda a sociedade, a verba honorária deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido.
23 - Remessa necessária e apelação do INSS parcialmente providas. Recurso adesivo da autora parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso adesivo da autora, para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (27/06/2014) e para condenar o INSS no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença, e dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, para estabelecer que a correção monetária será calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual; mantendo-se, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
