PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. EXPOSIÇÃO A VÍRUS E BACTÉRIAS. PPP. LAUDO PERICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 26/01/1978 a 29/10/1981 e 24/09/1986 a 15/05/2008, e condenar o INSS no pagamento e implantação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (15/05/2008), estabelecendo que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam fixados de acordo com o mesmo Manual, facultando-se ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, bem como na verba honorária fixada em 10% sobre as parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença e, por maioria, possibilitar a execução das parcelas em atraso decorrentes do benefício concedido judicialmente até o dia anterior à implantação do benefício mais vantajoso concedido na via administrativa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela parte autora e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação previdenciária pelo rito ordinário proposta por RINALDO ANTONIO TREVISAN, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença de fls. 111/115 julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor desempenhado nos períodos de 26/01/1978 a 29/10/1981 e de 24/09/1986 a 10/12/1997, determinando à Autarquia que proceda à respectiva averbação, julgando, entretanto, improcedente o pedido de concessão da aposentadoria. Fixou a sucumbência recíproca. Concedida a antecipação parcial dos efeitos da tutela, para fins de averbação e conversão dos períodos especiais reconhecidos. Sentença submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 120/127, a parte autora pugna pelo reconhecimento da especialidade do trabalho no período de 11/12/1997 a 21/10/2008, "sendo o Perfil Profissiográfico Previdenciário suficiente para comprovar a exposição do apelante a agentes biológicos nocivos (bactérias, fungos e vírus)".

O INSS, por sua vez, também apresenta apelação (fls. 131/152), postulando, inicialmente, a suspensão da decisão que concedeu a tutela antecipada. No mérito, pleiteia a reforma da sentença, ao fundamento de não ter sido comprovado o desempenho da atividade especial nos períodos questionados pelo autor. Aduz, ainda, que a documentação é extemporânea e que não restou comprovada a exposição habitual e permanente a agentes nocivos. Insurge-se, por fim, quanto à inexistência de prévia fonte de custeio para a concessão do benefício perseguido, pugnando pela total improcedência da demanda.

Devidamente processados os recursos, sem o oferecimento das contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, observo ser descabida a remessa necessária no presente caso.

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 05/12/2011, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, §2º, do CPC/73:

No caso, a r. sentença condenou o INSS tão somente à averbação dos períodos de trabalho de natureza especial nela reconhecidos, tendo indeferido a concessão do benefício previdenciário e reconhecido a ocorrência de sucumbência recíproca. Constata-se, portanto, que a condenação é desprovida de conteúdo econômico.

Por estes fundamentos, não conheço da remessa necessária, nos termos do artigo 475, § 2º, do CPC/73.

Outrossim, insta salientar que nesta fase processual a análise do pedido de suspensão da antecipação da tutela será efetuada juntamente com o mérito das questões trazidas a debate pelos recursos de apelação e pela remessa necessária.

Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos períodos de 26/01/1978 a 29/10/1981 e de 24/09/1986 a 21/10/2008.

No tocante ao período de 26/01/1978 a 29/10/1981, instruiu o autor a presente demanda com Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 23/24 e com o Laudo Técnico Individual de fls. 25/26, os quais revelam ter o mesmo laborado junto à "Intermédica Sistema de Saúde S/A" e desempenhado as atividades de Técnico de Enfermagem. Dentre as funções exercidas, destaco que o autor "medicava os pacientes (...), colhia e encaminhava material pra exames de laboratório", "atendia as solicitações dos pacientes ajudando-os na deambulação, alimentação e hidratação, necessidades fisiológicas, banhos e higiene. E também na limpeza, desinfeção e armazenamento de materiais e equipamentos", tendo sido exposto aos agentes biológicos "Microorganismos", em razão do "contato com pacientes e materiais infectocontagiantes", de modo "habitual e permanente".

Da mesma forma, no que se refere ao período de 24/09/1986 a 21/10/2008, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 28/30, subscrito pela empregadora "Fundação Casa - Centro de Atendimento Sócio-Educativo ao Adolescente", revela ter o requerente, na condição de Auxiliar de Enfermagem, prestado serviço, atendendo crianças e adolescentes, "a nível ambulatorial, dispensando cuidados simples de enfermagem, prestando primeiros socorros e realizando trabalho preventivo, de acordo com orientação medica", sujeito ao fator de risco "Bactéria, fungos e Vírus", documento esse suficiente, de per se, para o reconhecimento da especialidade da atividade.

Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Assim sendo, reputo enquadrados como especiais (item 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99) os períodos indicados na inicial, limitando-se o reconhecimento da atividade especial à data em que o autor formulou seu pleito na via administrativa (26/01/1978 a 29/10/1981 e de 24/09/1986 a 15/05/2008).

Conforme planilha anexa, considerando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, verifica-se que o autor contava com 25 anos, 04 meses e 26 dias de atividade desempenhada em condições especiais, por ocasião da data da entrada do requerimento (15/05/2008), fazendo jus, portanto, à concessão da aposentadoria especial.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (15/05/2008 - fl. 66).

Verifico, pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, que a parte autora recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Sendo assim, faculto ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, condiciono a execução dos valores atrasados à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais.

Ante o exposto, não conheço da remessa necessária, nego provimento à apelação do INSS e dou provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a especialidade do labor nos períodos de 26/01/1978 a 29/10/1981 e 24/09/1986 a 15/05/2008, e condenar o INSS no pagamento e implantação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (15/05/2008), estabelecendo que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e para que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, sejam fixados de acordo com o mesmo Manual, e facultando-se ao autor a opção de percepção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, condicionando, entretanto, a execução dos valores atrasados à necessária opção por aquele cujo direito foi reconhecido em Juízo, bem como na verba honorária fixada em 10% sobre as parcelas vencidas, contadas estas até a data de prolação da sentença.

É como voto.