PREVIDENCIARIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da atividade especial, com a condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais.

Em face da decisão que indeferiu a produção de prova pericial, o autor interpôs agravo retido (fls. 268/275).

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o exercício de atividades especiais nos períodos de 16/09/2004 a 13/12/2006 e de 05/05/2008 a 20/08/2010, não havendo condenação na verba honorária, em razão da sucumbência recíproca.

Inconformado, o autor interpôs apelação, requerendo, preliminarmente, a apreciação do agravo retido e, no mérito, alega ter comprovado nos autos a atividade exercida em condições insalubres nos períodos indicados na exordial, pois sempre trabalhou em indústria de calçados, exposto a agentes químicos (solvente e tolueno, presentes na cola de sapateiro). Requer a reforma da sentença, para que seja acolhido laudo técnico emprestado, juntado aos autos, que demonstra a exposição de modo habitual e permanente a agentes agressivos, autorizando a concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo ou do ajuizamento da ação, com a condenação do INSS ao pagamento das verbas da sucumbência, nos termos da inicial.

Com as contrarrazões do INSS, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, conheço do agravo retido, pois interposto na vigência do CPC/1973 e, nos termos do artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil/1973, a parte recorrente, nas razões recursais, requereu expressamente a apreciação da matéria anteriormente impugnada, contudo, nego-lhe provimento.

Com efeito, cabe ao juiz determinar a realização das provas necessárias à instrução do feito e, tendo sido possível ao magistrado a quo formar seu convencimento através dos documentos juntados, não há que se falar em cerceamento de defesa.

Passo à análise do mérito.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a parte autora requer a concessão da aposentadoria especial ou, alternativamente, a aposentadoria por tempo de serviço, alegando ter trabalhado por mais de 25 (vinte e cinco) anos em atividade especial.

Neste ponto, cumpre observar que, em seu recurso de apelação, o autor deixou de requerer a condenação do INSS ao pagamento de indenizaão por danos morais, razão pela qual tal pedido formulado na inicial não será objeto de análise.

Vale dizer também que, não havendo recurso de apelação do INSS e não sendo caso de remessa oficial, ocorreu o trânsito em julgado da parte da r. sentença que reconheceu o exercício de atividades especiais nos períodos de 16/09/2004 a 13/12/2006 e de 05/05/2008 a 20/08/2010.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento da atividade especial nos demais períodos indicados pelo autor na petição da inicial.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Da análise da CTPS constante dos autos (fls. 45/85), verifica-se que o autor sempre trabalhou em atividades relacionadas à confecção, montagem e acabamento de calçados, informando na inicial e no transcorrer da instrução processual, as dificuldades em obter formulários, PPPs e laudos técnicos para comprovação da agressividade/insalubridade que envolve o trabalho desenvolvido em fábricas de calçados em Franca/SP, e as negativas no fornecimento de documentos/laudos técnicos por parte das empresas, quer por encerramento das atividades, quer por outras razões como falência.

Assim, acostou aos autos perícias técnicas realizadas em indústrias de calçados similares às quais trabalhou, notadamente, o laudo técnico elaborado em 20/04/2010, informando condições de trabalho análogas aos funcionários das indústrias de calçados em Franca, elaborado por engenheiro de segurança do trabalho devidamente identificado, a pedido do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados em Franca, por meio de visita e inspeção ambiental em estabelecimentos de porte e condições similares, inclusive com especificações detalhadas dos produtos químicos utilizados por essas indústrias com rigorosos critérios de medição (fls. 117/167).

Ressalto ainda que o citado laudo atendeu aos critérios técnicos das perícias ambientais, analisando cada setor da fábrica de calçados, inclusive aqueles nos quais o autor exerceu suas atividades.

Dessa forma, entendo que os documentos juntados aos autos são hábeis a demonstrar potencial insalubridade decorrente do uso de equipamentos/produtos químicos (tolueno e acetona - cola de sapato) que envolvem todo o processo de fabricação, incluindo as atividades que eram desenvolvidas pelo autor.

Portanto, com base nos citados documentos e, após análise do laudo técnico que especifica as condições do ambiente de trabalho durante o exercício das diversas funções em fábricas de sapatos, verifico restar demonstrada a exposição aos agentes químicos "tolueno" e "acetona", no tocante aos períodos de trabalho exercidos pelo autor nas funções de sapateiro/acabador/subchefe de acabamento/chefe de preparação/lixador de 04/07/1980 a 22/04/1981, de 02/05/1981 a 30/03/1984, de 02/05/1984 a 31/08/1984, de 03/09/1984 a 23/10/1984, de 24/10/1984 a 11/11/1984, de 13/11/1984 a 13/03/1985, de 02/05/1985 a 07/12/1985, de 13/01/1986 a 02/08/1994, de 27/10/1994 a 19/04/1996, de 11/11/1996 a 06/02/1998, de 27/07/1998 a 30/12/2000, de 01/08/2001 a 27/07/2002 e de 01/04/2002 a 26/02/2004, enquadrados no código 1.2.11, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.10, Anexo I do Decreto nº 83.080/79, código 1.0.19, grupos I e II do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.19, grupos I e II do Decreto nº 3.048/99.

Assim, devem os períodos acima indicados ser considerados como tempo de serviço especial, para fins de concessão do benefício previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Sobre a possibilidade de reconhecimento de atividade especial por meio de perícia por similaridade, C. STJ assim vem entendendo, in verbis:

Ressalto ainda que a prova emprestada é documento hábil a demonstrar potencial insalubridade decorrente do uso de produtos químicos que envolvem todo o processo de fabricação em indústria de calçados, uma vez que foi realizada in loco em setores em que o autor trabalhou (acabamento), devem os períodos ora indicados ser considerados como atividade especial, averbados pelo INSS, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Além dos períodos aludidos acima, cumpre observar ainda que os períodos de 16/09/2004 a 13/12/2006 e de 05/05/2008 a 20/08/2010, reconhecidos pela a r. sentença, podem ser considerados incontroversos, visto que não impugnados pelo INSS.

Por seu turno, os períodos de 01/09/1976 a 30/01/1977, de 01/02/1978 a 31/07/1978 e de 02/07/1979 a 01/07/1980, nos quais o autor trabalhou como "servente", devem ser computados como tempo de serviço comum, vez que não demonstrada a sua exposição aos agentes nocivos descritos na legislação previdenciária.

Outrossim, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos até a data do ajuizamento da ação, perfaz-se mais de 25 (vinte e cinco) anos, suficientes para a concessão da aposentadoria pretendida, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Portanto, faz jus o autor à concessão da aposentadoria especial, a partir da citação, ocasião em que o benefício tornou-se litigioso.

Corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e ainda de acordo com a Súmula n° 148 do E. STJ e n° 08 desta Corte, observando-se o quanto decidido pelo C. STF quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Quanto aos juros moratórios, incidem de uma única vez e pelo mesmo percentual aplicado à caderneta de poupança (0,5%), consoante o preconizado na Lei nº 11.960/2009, artigo 5º.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos da parte segurada (MAURO DE LIMA MARQUES) a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, com data de início - DIB na citação, nos termos do artigo 497 do CPC de 2015. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer o tempo de serviço especial nos períodos acima citados e por conseqüência, conceder-lhe a aposentadoria especial, na forma da fundamentação.

É o voto.